青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终1515号
上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1974年5月3日出生，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：冯有华，青海诚嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，***年12月31日出生，住青海省乐都县。
委托诉讼代理人：马福存、白恩海，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海第一路桥建设有限公司，住所地：青海省西宁市城北区。
法定代表人：张永平，该公司经理。
委托诉讼代理人：喇海翔、曹一川（实习律师），青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北兴达路桥股份有限公司，住所地：湖北省咸宁市。
法定代表人：胡圣泉，该公司经理。
原审第三人：侯杰，男，汉族，1972年7月13日出生，住青海省西宁市城西区。
上诉人***因与上诉人***、被上诉人青海第一路桥建设有限公司（以下简称路桥一公司）、湖北兴达路桥股份有限公司（以下简称兴达公司）、原审第三人侯杰劳务合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人冯有华、***及其委托诉讼代理人马福存、被上诉人路桥一公司委托诉讼代理人喇海翔、原审第三人侯杰到庭参加诉讼。兴达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项改判***向***支付劳务费1172978元,路桥一公司、兴达公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任，本案诉讼费用由***、路桥一公司、兴达公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审庭审中，***、路桥一公司、兴达公司均承认***为涉案工程的实际施工人，并且一审中***向法庭提交了***向兴达公司出具的委托书及《工程价款支付确认单》能证明***实际施工人地位，也能证明***施工总工程价款为6298225元，同时还提交了***会计侯杰手写对账单一份，并且庭审中侯杰对这份手写对账单予以承认，结合一审提交的《劳务费支付及欠付明细表》足以证明***向***支付及欠付工程款的情况，尚欠1172978元。另外，对一审提交的两份录音证据，***认可其真实性，对录音的事实不认可，但对电话录音认可即对证明事实认可，因此一审中***已经完成民事诉讼举证中的证明责任盖然性的要求，各个证据相互印证，已形成完整的证据链。一审法院适用法律错误，以合同相对性原则驳回***对路桥一公司、兴达公司的诉讼请求，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，并且一审中路桥一公司、兴达公司均自认尚有工程款未支付完毕。庭审中***、路桥一公司、兴达公司均认可***施工人身份，因此***对路桥一公司、兴达公司主张在未付工程款范围内承担支付责任有事实及法律依据，请求二审改判。
***上诉请求:维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项改判支持***的反诉请求，一、二审诉讼费用由***、路桥一公司、兴达公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、程序严重错误。案涉工程中的工程量经一审庭审查明为1139142平方米，其中***干了941642平方米，吴玉泉干了197500平方米，根据***与兴达公司的合同约定，水稳拌合单价每吨1.7元，摊铺、碾压、养生每平米单价4元，***给吴玉泉、***的单价水稳拌合是每吨1.4元，摊铺、碾压、养生每平米单价3元结算，***实际应得工程款为3***2476.69元，但是***、路桥一公司给***的工程款达***65302元，已超额支付了2325825.31元，因此一审判决驳回了***的反诉请求错误的。一审法院适用简易程序审理案件属于程序严重错误，本案不是争议不大且事实陈述一致的案件，一审的第二次庭审中***提出了反诉请求，并且本案有三个被告，其中兴达公司在缺席的情况下，适用简易程序显然违法。故请求改判。
针对***上诉，***辩称，***的上诉理由不能成立。一审判决关于本诉处理适用法律和认定事实都是正确的，应当予以维持，***并不欠付***的劳务工程款，其超付了工程款，***应当予以返还。
针对***上诉，***辩称，一审法院驳回***反诉的事实认定及法律适用均正确，应当予以维持。
针对***、***的上诉，路桥一公司一并辩称，一审法院对于本案的审理程序正确，本案不存在不应适用简易程序审理的问题，一审法院对于本案事实及法律适用的认定均正确，应当予以维持。
兴达公司未到庭也未提交书面答辩意见。
针对***、***上诉，侯杰一并辩称，请求维持一审判决,驳回***、***的上诉请求。
***向一审法院起诉请求：1.判令***支付***劳务费1172978元；2.判令路桥一公司、兴达公司对上述劳务费在未支付工程款内承担责任；3.本案诉讼费由***、路桥一公司、兴达公司承担。
***向一审法院反诉请求：1.判令***退还多收的工程款235***25.31元；2.***承担反诉费用。
一审法院认定的事实：2016年3月16日，***与兴达公司签订施工协议，约定***承包民小公路4标段公路建设，其中，水稳拌合单价每吨1.7元，后增加了0.3元，摊铺、碾压、养生每平方米4元。***将上述工程交由***施工，双方就工程项目单价未曾约定。证人吴玉泉以3元承包施工了197500平方米公路摊铺、碾压、养生，其余941642平方米的水稳拌合，摊铺、碾压、养生由***施工，***及路桥一公司给付***工程款4888433元。民小公路工程完工后现已投入使用。
一审法院认为，合法的劳务合同应受法律保护。***与兴达公司签订施工协议，由***承建民小公路4标段，***又将该施工项目违法分包给***施工，双方未约定工程项目单价，又无书面约定，***所出示证据不能形成证明体系，以证实原***诉讼主张。***不是路桥一公司、兴达公司的合同相对方，无权向路桥一公司、兴达公司主张权利，故***的全部诉讼请求不予支持，一并予以驳回。***提起反诉，要求***退还多余支付的工程款235***25.31元，因双方未约定工程项目单价，其提交的证据不足以证实其主张，亦不予支持。遂判决：1.驳回***的全部诉讼请求；2.驳回***的全部诉讼请求。本案本诉诉讼费15777元，减半收取7889元，由***承担。反诉费25623元，减半收取1***12元，由***承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交证据：1.用工协议书，拟证明牛爱书受***雇佣事实，以及现场管理人员皆系***雇佣；2.民小公路1-4标工人工资结算单，拟证明现场管理人员工资结算事实；3.证明一份，拟证明李军凯代***办理现场管理人员工资结算及支付事宜；4.机械租赁合同书，拟证明涉案工程所使用机械除杨海军外均系***租赁；5.收条，拟证明2016年路桥一公司代付机械租赁费后，出租人向***出具的收条；6.***施工队委托项目部付款明细清单，拟证明2017年路桥一公司代付机械费及农民工工资情况；7.结算凭证，拟证明***结算了工程量，因此本案最终结算金额是6298225元；8.证人李军凯出庭陈述证言称其负责***财务工作，所有财务手续都是在路桥一公司办理的，核算工程价款李军凯没有参与，但参与核算了工程量。案涉工程全部是***完成，吴玉泉干的活应当算在***名下，***仅是代付款项；9.2018年2月6日及2018年3月16日电话录音的文字整理稿及录音，拟证明***与***之间系居间介绍而非转包关系，无论盈亏***需向***支付200000元好处费，每吨0.3元的生产水稳料人工辅助拌料款系路桥一公司单独给***的补偿与***无关，***自认在民小项目上多拿了790000元；10.财务账页，拟证明***收到***给付的2016年7月22日240000元、2016年8月29日250000元、2016年10月1日150000元系***支付花久17标项目的工程款，与本案无关。***质证对证据1、2、3、4的真实性、关联性、证明方向均有异议；对证据5、6中***签字部分的真实性没有异议，但对证明方向及关联性均不认可；对证据7的真实性没有异议，但对关联性及证明方向有异议，是***与项目部结算而非***；对证据8因证人与***有利害关系，对其证言不予认可；对证据9的证明方向有异议，因其与***有三个项目的关系，除本案外还有花久17标、4标项目，录音并未明确是何项目，3月16日的录音中是其与路桥一公司对账，并不是同***对账，一审中***认可和***没有结算清楚；对证据10有异议，支付17标的款项不包括这三笔，这三笔是支付到民小项目的。路桥一公司质证认为证据1、2、3、4、5、6和路桥一公司没有关联，对此不予质证；对证据7的真实性无异议，对证明方向有异议，结算与***无关，***没有参与结算，是***去结算的；对证据8证人证言有异议；对证据9的证明方向有异议，路桥一公司与***已经结算清楚，***与***的纠纷与路桥一公司没有关系，即使按照录音确认***自认多拿了790000元也与***的诉求不一致；对证据10不予认可，认为与路桥一公司无关。侯杰质证对以上证据的形成不清楚，故不发表质证意见。
***向本院提交证据：1.花久17标付款凭证，拟证明***支付给***花久17标工程款现金***25000元、路桥一公司代付2***7055元，支付的现金中并不含2016年7月22日的240000元、2016年8月29日的250000元、2016年10月1日的150000元三笔款项，该三笔款项系支付案涉工程款；2.代付款明细，拟证明路桥一公司给***代付工程款合计2976566元；3.收条复印件，拟证明***向孙世忠、祁春香结算支付每吨0.3元生产水稳料人工辅助拌料款；4.付款凭证，拟证明***给吴玉泉以每平米3元结算付款的事实。***质证对证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，只能证明***收到了相应款项，不能证明是收到何项目的款项；对证据2无异议；对证据3真实性有异议，孙世忠确实做了生产水稳料人工辅助拌料工程，但应当算在***名下，应当与***结算，***只是代付款项；对证据4的真实性、合法性均无异议，但对证明方向有异议，***向吴玉泉支付是代付款项，应当从***的结算款中扣减。路桥一公司质证对以上证据均不认可，路桥公司不是收付款的双方，具体对于***和***如何结算支付不清楚；侯杰质证对以上证据均无异议。
兴达公司经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，视为放弃对***、***上诉答辩及放弃举证及质证的权利。
对上述证据本院认定如下;对***提交的证据1-5，可以反映其组织人员、机械进行案涉工程施工的事实，但不能证明案涉工程全部由***施工；证据6以及***提交的证据2，均是反映***收取民小4标项目部代付款的数额，在二审对账中，双方已经确认民小4标项目部向***代付款的数额为2976566元，本院对此数额予以确认；因***对证据7的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但路桥一公司明确，***与项目部结算工程款，故对***提交该证据的证明力不予确认；对证据8因证人与***有利害关系，***提出异议，且证人有关吴玉泉与***关系的表述与吴玉泉本人的陈述、以及本案事实相矛盾，故对其证言不予确认；对证据9中2018年2月6日的录音文件内容不能明确证明就案涉工程***仅需向***支付200000元好处费，生产水稳料人工辅助拌料款应向***支付，2018年3月16日的录音文件反映***与路桥一公司核对工程款支付情况以及***与***就案涉工程、花久17标的工程款支付发生争议的情况，录音中***明确不认可***有关工程款支付的说法，故对证据9的证明力不予确认；对证据10以及***提交的证据1，因涉及花久17标的结算问题，双方均对花久17标是否结算有争议，本院对此不做认定；对***提交的证据3因系复印件，故本院不予确认，但***认可孙世忠做了生产水稳料人工辅助拌料工程，本院对此予以确认；对***提交的证据4，因吴玉泉已在一审出庭陈述证言明确与***结算，故对其真实性予以确认。
二审法院查明的事实：本案双方当事人对一审法院审理查明的“***及路桥一公司给付***工程款48884333元”事实有异议外，其余均无异议，本院依法予以确认。
另查明，2014年3月10日，兴达公司与青海路桥建设股份有限公司签订《联合施工协议》，约定在兴达公司的管理下，由青海路桥建设股份有限公司完成民小4标段工程。2017年3月16日，***与兴达公司民和至小峡公路第4合同段项目部签订了《民和至小峡公路4标段项目施工协议》。2018年1月30日，***就案涉工程向民小4标项目部出具《工程价款支付确认单》，内容为：本人***于2016年4月27日在湖北兴达路桥股份有限公司民小4标项目部从事水稳拌和摊铺工作。于2017年5月25日撤场，根据现场实际完成的工程量和合同约定事项，现已经全部结算完毕，无任何异议，共计结算金额6298225元。经核实，全部工程量结清，单价正确无误，结算真实、准确、无遗漏；本人承诺无论出现任何亏损，与社会劳动力、机械设备所发生的任何经济纠纷均与项目部无关。***与民小4标项目部核算，生产水稳料562536.21吨，单价每吨2元（其中生产水稳料1.7元，人工辅助拌料0.3元），价款为1125072.42元，水稳摊铺工程量1139142.1平方米，单价每平米4元，价款为4556568.4元，两项合计5681640.82元，项目部补偿1000000元，合计6681640.82元，扣除使用项目部的柴油、混凝土、机械、人工等费用，结算金额为6298225元（未完税价款）。民小4标项目部已向***支付工程款6225366元（其中计提税款244000元），剩余工程款7******元未支付。***生产水稳料562536.21吨，水稳摊铺工程量为941642平方米。***已收到民小4标项目部代付工程款2976566元，其中2018年收取了648355元。二审中***主张直接向***支付工程款2498800元，***主张仅收到其中的1888800元，收到的2016年7月22日的24000元、2016年8月29日支付的250000元、2016年10月1日支付的150000元，合计640000元系支付花久17标项目的工程款，并非本案的工程款。
本院认为，***上诉主张***与民小4标项目部结算的价款6298225元全部是其应得的劳务费，因此请求判令***向其支付劳务费1172978元。对此***不予认可，认为案涉工程其分包给了三人，其中吴玉泉承包施工了197500平方米的水稳摊铺工程，孙世忠承包了生产水稳料的人工辅助拌料工程，其余由***施工，其将生产水稳料以每吨1.4元、水稳摊铺工程以每平方米3元承包给了***，现已超额支付了工程款。***主张***与民小4标项目部结算的价款是其应得的劳务费，理由是***与***系居间介绍关系，***就案涉工程全部转包给了***，***给付***好处费200000元，因此案涉工程的全部结算款项均是其应得的劳务费，但一审中***在诉状以及庭审中均明确其与***系工程转包关系，本案现有证据也证实双方是工程转包关系，一审吴玉泉出庭陈述其与***以每平米3元的价格结算水稳摊铺工程（含人、材、机等费用），二审中***也提交了其向孙世忠结算生产水稳料人工辅助拌料价款结算的凭据，***虽然否认吴玉泉、孙世忠与***结算，认为两人与其是承包关系，但未能提交相反证据，***虽然提交了录音证据，也不足以证明***与其系居间介绍关系，本案现有证据只能证明***转包了案涉部分工程。从本案结算的情况看，***结算的款项6298225元中，有1000000元系民小4标项目部支付的补偿款，该款项并不含在合同价款中，结算的合同价款为5298225元，***并未向本院提交证据证明1000000元补偿款系民小4标项目部直接补偿给***的，或是***与***结算该款项应由***向***支付。本案即使按照***以合同价款给***转包案涉工程计算工程价款，依照***生产水稳料562536.21吨按照每吨2元计价为1125072.42元，完成水稳摊铺工程941642平方米按照每平米4元计价为3766568元，合计工程款为4891640.42元，该款项还未扣减使用项目部的柴油机械混凝土等费用，未扣减税款。根据二审对账情况***认可收到民小4标项目部代付款项为2976566元，主张收到***支付的1888800元，合计4865366元。因此即使***以合同价款转包工程计算***应得的工程款，也不能得出欠款1172978元。故***上诉主张***与民小4标项目部结算的价款6298225元全部是其应得的劳务费，***应向其支付劳务费1172978元的上诉请求不能成立，本院不予支持。由于***欠付劳务费的事实不能被确认，***主张路桥一公司、兴达公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求亦不能成立，本院不予支持。
***上诉主张***收到民小4标项目部代付款项为2976566元，其直接向***支付工程款2498800元，故其已向***支付5475366元，按照其将生产水稳料以每吨1.4元、水稳摊铺工程以每平方米3元转包价，***应得工程款为3***2476.69元，已经超额支付工程款。本院认为，首先关于***主张直接向***支付的款项中，***对于其中640000元认为系***支付花久17标工程款，虽然***提交了花久17标的付款凭证，认为该款项不含在花久17标工程款中，但鉴于对于花久17标项目，双方对是否结算有异议，故对此640000元需双方结算确认，本院对此不予认定，本案中确认***收到的工程款以其自认4865366元为准。其次关于本案工程的转包价，***主张系以***签订的合同价转包工程，***主张生产水稳料以每吨1.4元、水稳摊铺工程以每平方米3元转包工程，双方均未提交有力的证据予以证明。二审查明***与民小4标项目部在2017年12月已经结算工程量，2018年1月30日出具《工程价款支付确认单》，确认案涉工程的结算价为6298225元，此时***应当已经明确应给付***的工程款数额，但从本案工程款支付的情况看，2018年***收到民小4标项目部代付的款项合计648355元，每一笔代付的款项均由***签字确认，明显与***的主张相矛盾，与常理不符。因此***以生产水稳料每吨1.4元、水稳摊铺工程每平方米3元向***转包工程，计算工程价款后主张超付工程款，本院亦不予支持。经二审审查，本案不存在不应适用简易程序审理的情形，一审审理程序并无不当，故对***就此上诉亦不予支持。
综上，***与***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审有关***不是路桥一公司、兴达公司的合同相对方，无权向其主张权利的认定与发包方在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任的法律规定相悖，本院予以纠正。本案一审处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41400元，由***负担15777元，由***负担25623元。***预交的二审案件受理费中退还本人25623元，***预交的二审案件受理费中退还本人15777元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋敏芳
审 判 员 李宏宁
审 判 员 张洁琼
二〇一八年十二月二十一日
法官助理 杨家俊
书 记 员 程世超
书 记 员 程世超
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。