某某与上海生态园林工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）晋02民终333号

上诉人（原审原告）***，女。

委托代理人薛向东，山西星瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海生态园林工程有限公司，住所地上海嘉定区尚学路225、229号3幢6350室。

法定代表人赵新林，董事长。

委托代理人韩亚峰，山西雁北律师事务所律师。

原告***与被告上海生态园林工程有限公司（以下简称园林公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由大同市南郊区人民法院于2015年4月12日作出（2015）南商初字第14号民事判决。判后，***不服，向本院提出上诉，本院于2015年9月7日作出（2015）同商终字第208号民事裁定，以认定事实不清，证据不足为由，撤销原判，将本案发回大同市南郊区人民法院重审。后该院又于2015年12月21日作出（2015）南商初字第310号民事判决，***仍不服，再次提出上诉。本院于2016年2月25日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官张文、郑翔参加的合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托代理人薛向东、被上诉人园林公司的委托代理人韩亚峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在一审中起诉称：被告园林公司因承建位于山西省大同市御河东岸绿化工程二标段项目，将该项目土建施工工程分包给原告，2012年4月22日，原、被告之间签订了《工程施工责任书》，双方对工程承包范围、承包方式、工程价格等内容进行约定，同时约定，最终结算以业主审定价为准。合同签订后，原告于2012年4月24日组织施工人员和调运机械设备，按被告要求陆续进入施工现场，展开施工。2012年5月20日，被告项目经理司国强单方要求原告停建大同市御河东岸绿化工程二标段项目的土建工程，原告多次找被告协商未果，只好停建该工程并退场。由于被告的单方违约行为给原告造成巨大损失，原告已实际投入人工费100多万元，停工损失273866.4元，合计130多万元，按合同约定，被告应于2014年1月28日付款，利息损失59046元，原告索要工程款费用56000元以及调运机械设备费用30万元，上述费用被告应支付给原告。故诉至人民法院，请求判令：给付原告工程款1331029.43元及拖欠工程款期间利息59046元，远征费、机械进出场费、临时设施费、办公费300000元，差旅费56000元。

园林公司在一审中答辩称：对原告所诉原、被告之间签订《工程施工责任书》以及双方存在着建设工程分包合同关系无异议，但由于原告未按合同约定向答辩人缴纳工程履约保证金20万元，该合同并没有实际履行，原告并没有组织施工人员进入施工现场进行施工，更不存在答辩人中途要求原告停建大同市的御河东岸绿化工程二标段项目的土建工程的事实，另原告提供证据均不能证实其实际完成工程量及工程总造价，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院判决认定：被告园林公司以前曾用名西藏生态园林工程有限公司，后改为上海生态园林工程有限公司。被告承建了位于山西省大同市御河东岸绿化工程二标段项目，2012年4月22日，原告***与被告之间签订了《工程施工责任书》，双方对工程承包范围、承包方式、工程价格等内容进行约定，并约定，最终结算以业主审定价为准，同时双方约定，被告应向原告缴纳履约保证金20万元。后该工程由于施工质量问题于2012年5月19日被大同市园林局叫停，后由于原、被告双方对合同的履行情况、违约责任以及原告是否完成工程量、工程价款产生争议，原告提起诉讼。

一审法院判决认为：原告***系不具备建设施工法定资质的普通自然人，其与被告签订的《工程施工责任书》，因违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效合同。建设工程合同无效后，建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告***应对自己主张的承包大同市御河东岸绿化工程二标段工程总价款承担全部举证责任。在庭审过程中，被告园林公司不认可原告***实际已履行了双方签订的《工程施工责任书》及其已组织施工人员进行施工以及实际已完成的施工工程量和工程价款，而原告***在举证期限内所提供的证据均不能证实上述事实，应承担对此举证不力的后果。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费20515元、法院专递费120元，共计20635元，由原告***承担。

***不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判被上诉人给付上诉人工程款1331029.43元，远征费，机械进出场费，临时设施费，办公费等30万，差旅费56000元，以及利息损失59046元，合计1746075元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销原审判决，予以改判。一、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上诉人不属于规定的情形之一，被上诉人是有资质的单位在合法取得绿化工程后，被上诉人将绿化工程御河二标段分配给上诉人做，之后双方签订《工程施工责任书》，是被上诉人内部的一种施工安排，上诉人对外施工是以被上诉人的名义。所以，双方签订的责任书没有违反法律规定的强制性规定，应属有效合同。二、原审法院认为，***在举证期限内所提证据均不能证实承包大同市御河东岸绿化工程二标段工程已组织施工人员进行施工及实际施工量以及施工工程总价款，应承担对此举证不力的后果。显然，原审法院对这一事实认定不清。首先，双方签订《工程施工责任书》，约定施工范围、合同造价、施工方式、施工指标的具体责任，工程款支付标准、方式和时间等内容。上诉人也是按此履行合同义务。在施工一段时间后，被上诉人项目经理司国强单方要求上诉人停止工程施工，后经上诉人多方交涉，由大同市园林局主持并与上下家施工方多次核实确认，被上诉人土建工程量按列表一次性结算工程量，见上诉人提供的证据。上诉人撤出后，后续工程由北京路桥海威园林绿化有限公司承担建设，且上诉人又提供市园林局对上诉人施工的御河二标段的拨付工程款的证据，还有上诉人提供的购买沙石、白灰、红砖等材料，以及租赁机器设备的票据均能证实，上诉人实际施工的事实，而且被上诉人在证据交换时出具的收条3份，证明被上诉人支付给上诉人8万元的事实。如果只签订合同，未实际施工，被上诉人怎会支付给上诉人工人工资，这也不合常理，综合上述证据，能够证实上诉人与被上诉人签订《工程施工责任书》后，按照合同履行合同义务。后由于被上诉人无理撕毁合同，拖欠工程款，无奈诉至法院。而原审法院对上诉人提供的证据未予审查核实，在被上诉人无任何证据予以反驳的情况下，对事实认定不清，最后错误作出判决。

被上诉人园林公司服从一审法院上述民事判决，其答辩认为原判正确，应予维持。

上诉人在二审新提交借条及转账凭证各一份，欲证明被上诉人支付上诉人方人员5万元；上诉人二审当庭提交录音一份，欲证明上诉人让曹*与被上诉人谈调解的情况。被上诉人二审未提交新证据。

经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对该无争议的事实予以确认。

本案的争议焦点是：1、上诉人是否实际施工以及工程量和工程价款是多少？2、上诉人主张的远征费、机械进出场费、临时设施费、办公费、差旅费以及及利息损失是否应当由被上诉人承担？

围绕上诉人是否实际施工以及工程量和工程价款，上诉人在一、二审提交以下证据予以证明：

《工程施工责任书》一份。欲证明双方存在建设工程分包合同关系，以及双方之间权利义务的约定。

《土建工程进度决算书》和现场工程量确认单复印件各一份。均有建设单位、监理单位和施工单位的签章，其中施工单位处盖有被上诉人御河项目部章和北京路桥海威园林绿化有限公司山西项目部章。其中决算书载明的工程名称、工程标段、工程造价均为空白，确认单载明的项目名称为大同市御河河东岸景观建设工程（迎宾桥至南环桥）。欲证明上诉人实际完成土建工程的工程量。

御河东岸迎宾桥-南环桥河道景观工程二标段汇总表复印件一份。载明土建工程2010-2013年9月完成进度6774049元，加盖被上诉人御河项目部章。欲证明上诉人实际完成土建工程的工程量，工程价款为130万元。

财政评审中心文件、工程进度款审定表复印件各一份。欲证明大同市财政评审中心按工程进度将土建工程款支付给被上诉人。

欠据、欠条各一份，收据、入库单十六支，证人曹*、李**、祁**出具的证言。其中欠据主要内容为欠李**石灰、红砖款共127550元，高家明，2012年5月27日。欠条载明：今欠曹*、李**、祁**工程材料款、机械费总计四十万整，工程用料地点大同市御河西岸上海生态园林二标段，欠款人卢廷秀，2014年4月21日。欲证明上诉人因施工，曹*、李**、祁**向上诉人提供材料，现上诉人欠三人材料款和机械费等。

情况说明复印件一份。载明：“西藏生态园林工程有限公司御河东岸景观工程二标段在2012年5月21日***土建施工队退场后现场遗留的施工材料由***及其工人自行处理。后续该土建工程由北京路桥海威园林绿化有限公司接手。证明单位北京路桥曾天琦”，加盖印章为北京路桥海威园林绿化有限公司山西项目部。欲证明上诉人在御河东岸景观工程二标段施工的事实。

证人证言一份。载明：“证人：张**，河南绿洲园林工程有限公司；张峰，武汉林冠园林工程有限公司。内容：2012年4月至2012年5月底，***班组确实在上海生态园林公司承包的大同市御河东岸景观绿化工程二标段上，从事园路、广场等项目的施工。我们因工作原因和***有过接触。但***具体完成多少工程量我们不清楚。2015年6月30日”。欲证明上诉人在御河东岸景观工程二标段施工的事实。

收条一份。载明：“根据2012年5月4日双方协议，今从上海生态园林工程有限公司支取人民币30875元，此款用于支付土建施工队工人工资，土建施工队许广影，2012年6月5日”。欲证明被上诉人方给卢廷秀的丈夫许广影三万余元用于支付农民工工资。

借条及转账凭证各一份。借条载明：“今借上海生态园林工程有限公司人民币五万元整，借款人段军代曹*，2012年11月6日”；转账凭证载明的收款人为曹*，金额为50000元。欲证明被上诉人支付上诉人方人员50000元。

录音一份。系被上诉人与上诉人调解时，被上诉人方法律顾问及项目经理等与曹*的谈话录音。欲证明上诉人***给被上诉人大同项目部二标段施过工，且使用了曹*、李**、祁**的材料和机械。

被上诉人对上诉人二审提供的新证据质证如下：对证据1合同的真实性认可，但认为20万的履约保证金未缴纳，没有进场实际施工；证据2-4无原件，不予认可，不能证明上诉人完成的工程量和工程价款；证据5的欠据、欠条和票据的真实性、关联性均不认可，部分票据的时间不符合施工时间，证人证言的真实性也不予认可；证据6情况说明属于证人证言，证人未出庭，真实性不认可；证据7的证人证言，因证人未出庭，证明内容的真实性不予认可；证据8许广影的收条，是因上诉人在合同签订后未缴纳保证金，也未进场施工，上诉人被业主清场后，上诉人纠集工人到被上诉人北京办事处闹事，说进行了施工准备，要工人的工钱，被上诉人迫于压力给了上诉人三万余元。证据9借条及转账凭证不是新证据，发生时间是2012年11月6日，是与被上诉人存在借贷关系，与本案无关联性，被上诉人会以其他法律途径解决。证据10录音不是第一次庭审后发生的，本案已四次开庭，其当庭提交的证据属于失权，应予驳回。

本院对以上证据认证如下：双方对上诉人提交的证据1合同和证据8许广影的收条真实性无异议，本院予以采信。证据2-4，无原件，被上诉人亦不认可，且无其他证据予以佐证，其内容也不能体现上诉人施工的工程量，故本院对该部分证据不予采信。证据5与本案不具有关联性，且未提供原件，三个证人亦未出庭作证，故本院不予采信。证据6虽无原件，但其内容与证据7、证据8的内容能够相互印证，证明上诉人***施工队进场施工过，且被上诉人曾向上诉人支付过农民工工资，故本院对证据6、7予以采信。证据9系借款，上诉人不能举证证明其与本案的关联性，且无原件，被上诉人亦不认可，故本院对该证据不予采信。证据10的录音，因该证据来源不符合法律规定，且被上诉人不认可，又无其他证据证明其内容的真实性，故本院对该证据不予采信。

综上证据分析，本院另查明以下事实：

被上诉人系大同市御河东岸景观绿化工程2标段的总承包人。2012年4月22日，上诉人***与被上诉人之间签订了《工程施工责任书》约定工程名称为大同御河2标土建施工（甲方已经完成的部分除外）。2012年5月19日，因土建工程不符合设计要求，本案工程被大同市园林局叫停，并决定后续工程由北京路桥海威园林绿化有限公司接替，上海生态园林工程有限公司土建工程量按确认的工程量一次性结算。2012年6月5日，被上诉人向卢廷秀施工队许广影支付30875元。

关于是上诉人是否实际施工一节。本院认为，上诉人提交的证据6、7两份证人证言，能够相互印证证明上诉人在签订合同后有进场施工的事实，同时被上诉人向上诉人支付部分工人工资，也可佐证上诉人曾进场施工，故本院对上诉人进场施工的事实予以确认。

关于工程量及工程价款一节，本院认为，从双方合同约定的内容可证实被上诉人在与上诉人订立前已经组织施工。上诉人就工程量及工程价款所提供的决算书、工程量确认单、汇总表、以及财政评审中心的文件和工程进度款审定表等证据，但该部分证据均是发包方及评审中心与被上诉人之间进行的工程量和工程价款的确认，且数额与上诉人主张的数额均不符，不能证明上诉人具体的施工工程量；而上诉人所举证的欠付材料及机械提供方的欠款，与本案双方当事人之间的工程量及工程价款并无直接因果关系，亦不能证明上诉人具体的施工工程量和工程价款，故本院对上诉人主张的施工工程量和工程价款不予支持。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人有责任就其主张的实际施工的事实，以及工程量和工程价款的数额负有举证责任，但其提供的现有证据仅能证明其入场施工，不能证明其实际施工的工程量和工程价款，应当由上诉人承担举证不利的法律后果。故上诉人关于工程量和工程价款主张缺乏确凿证据证明，本院对此不予支持。关于上诉人主张的远征费、机械进出场费，临时设施费、办公费等30万元和差旅费56000元，因上诉人对此并未提供任何证据予以证明，故本院对其该项主张亦不予支持。关于上诉人主张的利息损失59046元，因缺乏确凿的事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实部分有误，但处理结果正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20515元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　苗建萍

代理审判员　　张　文

代理审判员　　郑　翔

二〇一六年五月十六日

书　记　员　　李伟英