平果县百货公司与广西华桂建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）桂民申170号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平果县百货公司，住所地平果县马头镇东街**。

法定代表人：黄敏初，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄翔宇，广西中名律师事务所平果分所律师。

委托诉讼代理人：黄丽萍，广西中名律师事务所平果分所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西**建筑安装工程有限责任公司，住，住所地平果县龙居铝城大道**/div>

法定代表人：李敬东，该公司总经理。

再审申请人平果县百货公司（下称百货公司）因与被申请人广西**建筑安装工程有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2014）百中民二终字第141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

百货公司申请再审称，1、二审判决认定百货公司已支付工程款数额为3507000元属于认定事实错误，现有新证据证明百货公司已付工程款为3607000元。2、广西公信工程造价咨询有限公司的《鉴定意见书》中非静力爆破工程总造价为12191861.58元的鉴定结果不正确，二审法院以该鉴定结果来认定工程造价，与实际不符。3、二审法院判决百货公司承担2560100.21元违约金缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销二审判决，依法改判或者发回重审。

本院认为，本案争议焦点为：本案工程造价应如何确定；百货公司是否存在违约行为，违约金应如何计算。

关于工程造价的确定问题。一审法院依法委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行的造价鉴定程序合法，鉴定内容可以作为定案依据。该鉴定结论分为基础石方采用静力爆破的工程造价与采用非静力爆破的工程造价两种不同内容，**公司主张其采用静力爆破施工故应适用静力爆破的工程造价作为依据，但未能提供适用静力爆破施工的设计资料、施工资料、购买静力爆破材料、以静力爆破方式支付施工款等相关证据证明。根据**公司自认的其在基础开挖之初采用明炮（即非静力爆破）方式开挖，其自行制作的《建筑工程结算书》记载有使用硝铵炸药2＃11068.789kg、价值10626.04元；电雷管21589.489个、价值14033.17元等自认事实内容，故本案工程的造价应当以鉴定结论中的非静力爆破工程总造价12191861.58元为依据。根据百货公司与**公司约定由**公司代付的勘察费、设计费等201400元计入工程总造价，百货公司应支付的工程款为12393261.58元，扣除已支付的工程款3507000元、**公司已收到黄建安等人的房款244908.50元、**公司欠陈世儒、农忠良的款项70000元，减除百货公司自行支付的给水安装费23026.30元、配电安装费14659.41元，百货公司尚欠**公司的工程款项数额为8533667.37元。关于百货公司是否存在违约行为，违约金应如何计算的问题。本案双方当事人签订的协议书及合同书对工程款的给付时间和数额进行了明确约定，但百货公司未依约足额支付工程款的行为构成了违约行为，应承担违约责任。双方当事人签订的协议书已对违约金进行了明确约定，即如百货公司违约则应付工程造价的30%违约金，**公司主张由百货公司支付违约金符合合同约定，违约金的支付以百货公司欠款数额8533667.37元的30%即2560100.21元计算并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回平果县百货公司的再审申请。

审　判　长　　孙宝林

审　判　员　　李　莉

代理审判员　　潘庆林

二〇一六年十月十九日

书　记　员　　林晓华