贵民二终字第126号某某与某某、贵港市公路桥梁工程有限公司买卖合同纠纷一案民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民事判决书

（2013）贵民二终字第126号

上诉人（一审原告）***，女，住桂平市××号。

委托代理人***。

被上诉人（一审被告）***，男，住平××××号。

委托代理人**。

被上诉人（一审被告）贵港市公路桥梁工程有限公司，住所地贵港市××大道××号。

法定代表人***。

委托代理人***。

上诉人***因与被上诉人***、贵港市公路桥梁工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂平市人民法院（2013）浔民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成由审判员***担任审判长，审判员***、代理审判员***参加的合议庭，于2013年9月12日公开开庭审理了本案。书记员***担任法庭记录。上诉人***及其委托代理人***，被上诉人***的委托代理人**、被上诉人贵港市公路桥梁工程有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院确认以下法律事实：贵港市公路桥梁公司承包建设武宣至平南二级公路（武平公路）的第XX标段后，将该标段的部分工程分包给***施工。***为***该工程项目供应混合渣。经***与***结算，截止2007年2月13日***仍欠***混合渣款71600元未支付，***于同日立下《欠条》给***收执。签订《欠条》后，经贵港市公路桥梁公司许可以及***的同意，2007年11月14日至2008年1月29日，***四次在贵港市公路桥梁公司处领取了***在该公司的工程款共50000元。因欠款未付清，***起诉至法院请求判决贵港市公路桥梁公司与***连带偿还欠款71600元及逾期付款违约金。***抗辩称***的起诉已超过诉讼时效，***为***供应混合渣是事实，但结算后***在贵港市公路桥梁公司领取50000元是贵港市公路桥梁公司代***支付的材料款，故***实际欠***材料款是21600元。在《欠条》中没有约定利息，***主张利息损失没有依据，请求法院驳回***的诉讼请求。贵港市公路桥梁公司答辩称其与***不存在任何合同关系，不应偿还欠款给***。

一审法院认为，***向***提供混合渣，双方未签订有书面买卖合同，未约定具体内容，***出具给***的

《欠条》中没有对履行期限作出约定，也无其他证据证实双方对合同的履行期限进行约定，依法确认双方的合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，***在出具《欠条》后，对于履行期限没有约定，***可以随时要求***履行，但应当给***必要的准备时间。根据***提供的《请款单》、《收据》可以证实，***曾向***主张权利，贵港市公路桥梁公司代***于2007年11月14日至2008年1月29日期间四次支付混合渣款给***的行为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方同意履行义务。”的规定，视为***同意履行义务的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，***未能提供证据证实从2008年1月29日起，其曾向***主张权利以及***存在继续自动履行义务的行为，那么本案诉讼时效从2008年1月29日诉讼时效中断开始计算二年的诉讼时效，***于2013年4月10日才向法院起诉已超过法定诉讼时效期间。另外，***亦无证据证实本案存在导致诉讼时效延长、中止或中断的法定事由。综上，***的起诉已超过法定诉讼时效期间，其诉讼请求不予支持。

庭审中，***承认已从贵港市公路桥梁公司处领取了混合渣款50000元，故***欠***的混合渣款实际为21600元。但***的起诉已超过法定诉讼时效期间，其诉讼请求不应支持，故***请求逾期付款违约金亦不予支持。贵港市公路桥梁公司将承建的武宣至平南二级公路（武平路）的第四标段分包给***，但与***并不存在买卖合同关系，故***要求贵港市公路桥梁公司支付货款的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案受理费920元，由原告***负担。

上诉人***不服上述判决，上诉称，一审法院认定上诉人的起诉超过诉讼时效，没有事实和法律依据。在2008年初至今，上诉人每年多次通过电话及其他方式向被上诉人***催讨欠款，有电话录音为证，本案存在诉讼时效中断的法律事实。已支付的50000元，并非《欠条》上所欠的总金额，余款21600元并不在当时主张权利的范围，即该21600元的诉讼时效并不能以2008年1月29日为起算时间。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付混合渣款余款21600元给上诉人。

被上诉人***答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。

被上诉人贵港市公路桥梁公司答辩称，其与上诉人不存在合同关系，不应承担任何债务。请求二审法院维持原判。

上诉人在二审诉讼中提供中国移动通话详单一份和电话录音一份作为新证据，证明2013年6月14日上诉人向被上诉人***拨打电话，被上诉人**庆在电话中承认上诉人从2008年开始每年都向被上诉人***追讨材料款，被上诉人***也同意偿还欠款，上诉人的起诉存在诉讼时效中断的情形。

经过开庭质证，被上诉人***认为电话录音的声音不能确定是***的声音，该录音的时间也无法确定；上诉人提供的通话记录是2013年6月14日的，是一审开庭后的通话记录，已超过举证期限。但不申请对该录音的真实性进行鉴定。被上诉人贵港市公路桥梁公司对该两份证据不发表质证意见。

本院查明的法律事实与一审法院认定的法律事实一致。

本院认为，上诉人在二审期间提供的两份证据属于新发现的证据，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项关于二审“新的证据”的情形。被上诉人***认为通话录音的声音不确定是否本人声音，但经法庭提示又未申请鉴定，故对其抗辩意见，不予采信。对两份证据的真实性，予以认定。两份证据已形成证据链，证实上诉人从2008年始至今每年均向被上诉人***追讨欠款，符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定的诉讼时效中断的情形。故被上诉人***主张上诉人起诉已超过诉讼时效，依法不予支持。故上诉人请求被上诉人**庆应偿还混合渣款余款21600元，应予支持。至于被上诉人贵港市公路桥梁公司是否应对***承担连带偿还责任的问题，因该混合渣买卖合同关系发生于上诉人与被上诉人***之间，被上诉人贵港市公路桥梁公司并非该合同当事人，不应对***承担连带偿还责任。

综上所述，一审法院认定被上诉人***尚欠上诉人货款21600元的事实清楚，但认定上诉人无证据证实从2008年1月29日起向被上诉人***主张过权利故本案已超过诉讼时效与客观事实不符，属认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销桂平市人民法院（2013）浔民初字第1238号民事判决；

二、被上诉人***支付上诉人***混合渣款余款21600元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起两年内向桂平市人民法院申请执行。

本案一审受理费920元，二审案件受理费340元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员***

二〇一三年十月十四日

书记员***