广西长兴工程建设有限公司、某某、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事判决书

（2019）桂01民终4888号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年3月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：***，广西胜涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，广西胜涛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西长兴工程建设有限公司，住所地：南宁市兴宁区望州路******，统一社会信用代码：91450000664815265U。

法定代表人：梁裔举，该公司董事长。

原审第三人：***，男，1981年6月25日出生，汉族，住山东省徽山县。

上诉人***因与被上诉人广西长兴工程建设有限公司（以下简称“长兴公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销（2018）0102民初3746号民事判决，依法改判驳回长兴公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认为长兴公司与本案第三人即实际施工人之间属于承揽关系；长兴公司与实际施工人招用的劳动者之间不存在隶属关系，不具备劳动关系的实质要件，属于事实认定错误。1.长兴公司将其所承包的工程分包给没有任何资质的第三人属于违法分包。第三人***作为自然人，不属于法律意义上的用人单位，长兴公司将工程分包给***是法律禁止的行为，因此一审法院认定的***与长兴公司之间的承揽关系明显错误；2.长兴公司与***之间符合劳动关系的实质要件。长兴公司提供的工资发放单中证明***的工作内容为生产经理，***在长兴公司处上班工作，在长兴公司组建的“崇左项目协力工作群”微信群内，***在工作期间接受、服从长兴公司的支配、管理和监督。***提供的劳动是长兴公司的业务的组成部分，长兴公司向***发放工资，双方属于劳动关系，***对长兴公司与***之间的内部协议并不知情。二、长兴公司的上诉请求不包括长兴公司无需支付***违法解除劳动合同经济补偿金，一审法院超越长兴公司诉请，判决长兴公司无需支付***违法解除劳动合同经济补偿金，属于程序错误。

被上诉人长兴公司未作答辩意见。

第三人***未作答辩意见。

长兴公司向一审法院起诉请求：1.确认***与长兴公司不存在劳动关系；2.长兴公司无需支付***2017年4月1日至2017年7月21日期间的工资20885.5元及2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额75160.9元；3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2016年5月23日，长兴公司所属崇左港中心港区濑湍作业区工程项目5#-8#泊位水工工程项目经理部与第三人***签订《崇左港左港中心港区濑湍作业区工程项目5#-8#泊位水工工程劳务承包合同》，约定长兴公司将其承建的崇左港中心港区濑湍作业区工程项目5#-8#泊位水工工程港池开挖工程、护岸工程、码头工程、助般导航设施及后方陆域工程发包给***施工建设，工期为520个日历天。

***在上述工地工作，长兴公司未与***签订劳动合同。2017年9月27日，***收到由***通过个人账户转账支付的24080元，于2017年12月22日收到长兴公司支付的3000元。

长兴公司主张其与***不存在劳动关系，***是***带领的劳务施工队人员。***主张其2016年12月27日入职长兴公司工作，月工资13000元，其工资通过长兴公司的财务经理***、***等个人账户发放，长兴公司还于2017年4月12日扣押***2017年1月份的工资6500元，长兴公司于2017年7月21日口头告知***的岗位由其他人接替，***以后不用再来上班，***在长兴公司最后上班至2017年7月21日，双方劳动关系于2017年12月31日解除。

又查明，2017年12月27日，***向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认***与长兴公司自2016年12月27日至2017年12月31日存在劳动关系；2.长兴公司支付***自2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额78000元；3.长兴公司向***支付拖欠2017年4月1日至2017年7月21日的工资24020元；4.长兴公司返还2017年4月克扣***的工资6500元；5.长兴公司支付***因违法解除劳动合同的经济赔偿金26000元。该仲裁委经审理后于2018年5月18日作出南劳人仲裁字[2018]第597号仲裁裁决书，裁决：1.确认***于2016年12月27日至2017年7月21日期间与长兴公司存在劳动关系；2.长兴公司支付***2017年4月1日至2017年7月21日期间的工资20885.5元；3.长兴公司支付***2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额75160.9元；4.***的其他仲裁请求不予支持。长兴公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人***经一审法院依法送达传票，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。

关于***、长兴公司之间劳动关系是否存在的问题。***和长兴公司之间未签订劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。长兴公司将工程发包给不具有用工主体资格的实际施工人即***，长兴公司与实际施工人之间属于承揽关系，长兴公司与实际施工人招用的劳动者之间不存在隶属关系，不具备劳动关系的实质要件。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，长兴公司将工程项目发包给不具备主体资格的第三人签订导致合同无效并不意味着长兴公司与***之间必然形成劳动关系。劳动关系是用工主体与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任。综上，长兴公司与***之间不存在劳动关系。

关于***主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额、拖欠工资、克扣工资、违法解除劳动关系经济补偿金的问题。如上所述，长兴公司与***并不存在劳动关系，故***要求长兴公司支付相关款项无事实及法律依据。一审法院对此不予支持。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.长兴公司与***不存在劳动关系；2.长兴公司无需支付***2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、2017年4月1日至2017年7月21日期间的拖欠工资、2017年4月克扣的工资、违法解除劳动合同经济赔偿金。案件受理费10元，由***负担。

各方当事人二审期间无证据提交，并对一审经审理查明事实无异议，本院予以确认，一审查明事实即为本院二审查明事实。

本案争议焦点为：1.长兴公司与***于2016年12月27日至2017年7月21日期间是否存在劳动关系；2.长兴公司应否向***支付2017年4月1日至2017年7月21期间的工资20885.5元、2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额75160.9元。

本院认为，一审法院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条规定，认定长兴公司与***之间不存在劳动关系，并无不当，本院处理意见与一审法院处理意见一致，在此不再赘述。长兴公司与***并不存在劳动关系，***要求长兴公司支付2017年4月1日至2017年7月21期间的工资20885.5元、2017年1月28日至2017年7月21日期间未签订劳动合同的二倍工资差额75160.9元，没有事实和法律依据，本院不予支持。长兴公司对南劳人仲裁字[2018]第597号仲裁裁决书部分仲裁裁决结果不服，提起诉讼，一审法院将长兴公司未提起诉讼的部分裁决项在判决书中予以载明，并无不当，不属于违反诉讼程序。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员覃斯

二〇一九年八月二十三日

书记员***