广西交通实业有限公司、中电常青节能技术服务（北京）有限公司合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂01民终2009号

上诉人（一审被告、反诉原告）：广西交通实业有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。

法定代表人：周建华，董事长。

委托代理人：林敢、陈中宁，广西国海律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中电常青节能技术服务（北京）有限公司，住所地北京市。

法定代表人：王建章，董事长。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西新正耀节能科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。

法定代表人：明可菊，执行董事。

上述两被上诉人的共同委托代理人：柳辉，北京市中合律师事务所律师。

上诉人广西交通实业有限公司（广西交通公司）因与被上诉人中电常青节能技术服务（北京）有限公司（以下简称常青公司）、广西新正耀节能科技有限公司（以下简称新正耀公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民二初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后，本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人广西交通公司的委托代理人林敢、陈中宁、被上诉人常青公司、新正耀公司共同委托代理人柳辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

广西交通公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人反诉请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实、认定事实错误。（一）一审判决遗漏重要事实。1、一审判决没有查明被上诉人未按《六寨至河池、河池至宜州公路隧道LED照明师范工程合同能源管理协议》（以下简称《管理协议》）约定履行及时维护和更换LED灯具的事实；2.一审判决没有查明被上诉人未按《管理协议》项下作为节能管理人应当履行技术论证、节能状况诊断、设备安装调试等的义务；（二）一审认定上诉人应支付14777950元的事实错误。1.新正耀公司提供的LED灯具照明度达不到国家强制性标准，无法保证隧道安全驾驶的照明度要求，因此，《管理协议》因违反国家强制性标准而无效；2.《现场审核报告》的节能率是通过修正、推算的手段得出来的符合国家照度标准的节能率，测算结算不具备真实性、客观性、准确性；3.退一步而言，2014年12月31日至2015年10月30日的节能效益款不能参考《现场审核报告》数据，应按照《管理协议》3.1条约定的双方工作人员与供电公司共同抄表确定。二、一审法院审理程序错误。上诉人曾在一审中提出反诉并被受理，反诉请求法院确认《管理协议》无效，一审法院如认为《管理协议》有效，依据相关法律应向上诉人释明，但一审法院遗漏了释明程序。三、上诉人与被上诉人联合体签订的《管理协议》无效。1.《管理协议》违反法律、行政法规的强制性规定，并损害社会公共利益；2.联合体以欺诈的手段订立合同，隐瞒新正耀公司是实际合同主体、新正耀公司经营异常等事实，损害了国家利益。四、一审法院适用法律错误。1.被上诉人联合体不具备投标资格，《管理协议》应该认定无效。新正耀公司未进入国家节能服务公司名单，也不是节能公司，其不具备承担招标项目相应能力，无资格与他方组成联合体进行投标；2.上诉人与被上诉人签订的《管理协议》因内容违反国家强制性规定应无效；3.虽然上诉人与被上诉人名义上签订的是《管理协议》，但实际上双方是按照LED灯具的买卖合同在履行的。联合体中常青公司没有实际参与《管理协议》履行，五、即使《管理协议》有效，也应当依法解除。1、常青公司、新正耀公司联合体存在违约行为；2、依据《能源管理协议》8.3条合同解除条款，《管理协议》应解除；3、被上诉人缺乏继续履约能力。综上，为维护上诉人的合法权益，特向法院上诉，希判如所请。

被上诉人常青公司、新正耀公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

常青公司、新正耀公司向一审法院起诉请求1、广西交通公司向常青公司、新正耀公司支付节能效益款14777950元、违约金3507729.75元（暂计至2015年11月18日，之后的违约金以14777950元为基数，从2015年11月19日至实际支付之日止，按每日千分之一计算）；2、全部诉讼费用由广西交通公司承担。

广西交通公司向一审法院反诉请求：1、确认广西交通公司与常青公司、新正耀公司于2011年9月19日签订的《六寨至河池、河池至宜州公路隧道LED照明示范工程合同能源管理协议》无效；2、常青公司、新正耀公司退还节能预付款项共950万元给广西交通公司；3、反诉案件诉讼费由常青公司、新正耀公司承担。

一审法院经审理查明：2011年8月，广西交通公司与广西交通投资集团有限公司共同对“六寨至河池、河池至宜州高速公路33个隧道工程建设项目”进行招标，常青公司、新正耀公司组成的联合体于2011年9月6日中标高速公路隧道LED照明工程项目。

2011年9月19日，常青公司、新正耀公司组成的联合体（乙方）与广西交通公司（甲方）签订了一份《六寨至河池、河池至宜州高速公路隧道LED照明示范工程合同能源管理协议》，约定：乙方为甲方提供专项的节能服务，包括提供工程建设所需的LED照明灯具及合同期内所有LED灯具的维护和更换，甲方支付给乙方相应的节能服务费用；本项目的建设期按正式通车要求的时间为限，预计为四个月，自2011年9月1日至2011年12月31日止，正式通车日即为项目开通之日；本项目的节能效益分享期的起始日为项目开通日，效益分享期为20年；合同期内实际结余的电缆按照现场实验对比的方法确定，但以不低于30%的开灯率计算，工程项目共33个隧道，分左洞和右洞，河池6号、4号、3号的隧道右洞仍然采用原设计的高压钠灯照明，上述三个隧道的左洞和其他隧道均采用LED照明，左右洞均按照设计的要求以同样的开灯比例提供照明，每个月由双方工作人员与供电公司的工作人员共同抄报所有隧道的用电量和电费；整段路节约电费＝（三个隧道右洞钠灯用电－三个隧道左洞LED灯用电）×全部LED实际用电之和×当月电费单价÷三个隧道左洞LED灯用电，由上述公式计算得到整段路的节约电费，作为能源合同今后甲方支付给乙方节能服务费用的依据；在相应的节能量确认后，乙方根据确认的节能量向甲方发出书面的上季度付款请求，甲方收到确认无误后，于每季度首月7日前将上一季度相应款项支付给乙方，对任何一期节能效益存在争议，不影响无争议部分的节能效益的分享和相应款项的支付；节能效益分享为第一年至第五年，甲方获得节能收益的10%、乙方获得90%，第六年至第十年，甲方获得节能收益的20%、乙方获得80%，第十一年至第二十年，甲方获得节能收益的60%、乙方获得40%；项目开始运行后，甲方和乙方的项目负责人至少每季度召开一次工作会议，讨论与项目运行和维护有关的事宜；本合同到期且甲方付清全部款项之前，所有由乙方提供并安装的设备设施等财产的所有权属于乙方，本合同履行完毕后，财产所有权无偿转让给甲方；如甲方未及时向乙方支付款项，则按未付款项金额每日1‰的比率向乙方支付违约金。

签订上述《管理协议》后，常青公司、新正耀公司于2011年10月31日、2011年11月21日、2011年11月30日及2011年12月14日分四次向广西交通公司交付LED灯具共计18844盏。

2012年7月9日，六寨至河池、河池至宜州高速公路建成通车，隧道LED照明工程亦同时开通。

常青公司、新正耀公司和广西交通公司共同委托中国质量认证中心对项目涉及的LED灯具节能率（量）进行检测和审核，中国质量认证中心于2014年12月11日出具了一份《现场审核报告》，认定本项目平均节电率为68.98%。

2015年1月14日，广西交通公司致函广西交通投资集团有限公司，请求支付节能服务费用，并写明2012年7月9日至2014年12月30日期间的节能效益约为20230500元，月均节能效益约为674500元。

由于广西交通公司只向常青公司、新正耀公司支付了节能效益款950万元，常青公司、新正耀公司向广西交通公司追索余款未果，遂诉至一审法院。广西交通公司提出反诉请求。

另查明：新正耀公司因拒不履行南宁市青秀区人民法院和西乡塘区人民法院的生效法律文书而被列入失信被执行人名录。

一审法院认为：常青公司、新正耀公司与广西交通公司签订的《管理协议》是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效；广西交通公司辩称本案合同应为买卖合同，但《管理协议》明确约定的是节能效益分成，并未约定货物的数量、价款、付款期限、所有权转移等条款，不符合买卖合同的构成要件，因此广西交通公司该项辩解理由不成立，不予采信；广西交通公司反诉称《管理协议》存在欺诈情形、侵害了国家利益，应属无效合同，但合同约定的是用LED灯具替代高压钠灯以达到节能效果，双方对节省的电费按比例进行分成，该约定并未违反法律规定，也未侵害国家利益，且合同的灯具节能工程是由广西交通公司经过招投标形式确定的，不存在欺诈的情形，因广西交通公司要求确认《管理协议》无效并退还预付款项的反诉请求，于法无据，不予支持。

《管理协议》签订后，常青公司、新正耀公司向广西交通公司交付了LED灯具并已投入使用至今，广西交通公司向常青公司、新正耀公司支付了部分节能效益款，根据广西交通公司出具给广西交通投资集团有限公司的请款函，确认2012年7月9日至2014年12月30日的节能效益款约为20230500元，月均节能效益款约为674500元，对此常青公司、新正耀公司亦予认可。常青公司、新正耀公司主张节能效益款计至2015年10月30日，2015年1-10月按照每月674500元计得的节能效益款为6745000元，因此2012年7月9日至2015年10月30日的节能效益款为26975500元。按照合同约定常青公司、新正耀公司获得90%分成即24277950元，广西交通公司已支付950万元，因此常青公司、新正耀公司要求广西交通公司支付节能效益款14777950元的诉讼请求，应予支持，本案的节能效益款常青公司、新正耀公司主张计至2015年10月30日，此后的节能效益款由常青公司、新正耀公司另案处理；广西交通公司辩称常青公司、新正耀公司交付的灯具存在质量问题、缺乏维护，造成了高速公路发生交通事故，但广西交通公司出具的整改函和维护函的落款时间分别是2013年5月和2014年7月，而中国质量认证中心于2014年12月11日出具《现场审核报告》时，并未提及灯具存在缺失，广西交通公司对于灯具的各项数值包括照明度均无异议，同时根据交警部门出具的函件，隧道内发生交通事故的主要原因是路面状况和驾驶员操作不当造成的，因此广西交通公司该项辩解理由不成立，不予采信；广西交通公司还辩称新正耀公司已列入失信被执行人名录、不具备履行能力，但本案常青公司、新正耀公司是以联合体的形式共同作为合同一方当事人，即使新正耀公司失去履行能力并不代表另一当事人常青公司没有履行能力，故广西交通公司该项辩解理由亦不成立，不予采信。

广西交通公司未按期足额向常青公司、新正耀公司支付节能效益款，其行为构成违约，合同约定的违约金标准为每日1‰，广西交通公司认为约定的违约金过高，请求本院依法减少，由于常青公司、新正耀公司未提交证据证明其因广西交通公司逾期付款而遭受的具体经济损失，故本院依法将违约金减少为按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算，超出部分本院不予支持。鉴于常青公司、新正耀公司未提交证据证明广西交通公司支付950万元的具体时间，本院以常青公司、新正耀公司起诉之日作为违约金的起算时间。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、广西交通公司支付常青公司、新正耀公司节能效益款14777950元；二、广西交通公司赔偿常青公司、新正耀公司违约金（以14777950元为基数，自2015年11月20日起至清偿完毕之日止，中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）；三、驳回反诉广西交通公司的反诉请求。案件受理费131514元，由常青公司、新正耀公司负担25228元，由广西交通公司负担106286元；反诉案件受理费39150元，由广西交通公司负担。

二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院应予确认。二审另查明，中国质量认证中心于2014年12月11日出具的《现场审核报告》，该报告载明“……节能量核算一般采取保守原则，所以该项目最终节电率应以4月1日至7月9日100天各隧道实际电耗数据计算。考虑到LED灯光衰、钠灯富余照度、线路和灯具故障等复杂因素，建议项目节能量计算采取保守原则，取现场监测数据和统计数据计算所得平均节电率的下限值，即68.98%作为本项目节电率”。2015年1月14日，广西交通公司以请示的形式致函广西交通投资集团有限公司，该函件写明：“……该项目已于2012年7月9日六宜路正式通车开始执行，由于隧道照明灯具用电量计量电表未安装、部分隧道路段照度不达标、节能效力存在争议等问题，造成三方无法顺利完成节能收益结算，协议无妨正常履约，导致我公司面临供应商提起法律诉讼的风险。为解决上述问题，我公司积极协调有关单位，隧道照明灯具用电量计量表已于2013年3月按照完毕。同时，根据集团公司综合经营部2014年6月18日组织召开的协调会精神，选择了各方认可的中国质量认证中心（以下简称“中认中心”）作为本项目检测和节能量审核的第三方权威机构。中认中心已于2014年12月3日至6日到现场检测并出具该项目审核报告，采取现场试验对比方法确定该项目节能率为68.98%。据此推算项目自开通之日即2012年7月9日至2014年12月30日共905天，节电量约22718136度，节能效益约2023.05万元（电费单价0.8905元/度），月均节能效益约为67.45万元。”。

本院认为：常青公司、新正耀公司与广西交通公司签订的《管理协议》是双方的真实意思表示，并未违反法律规定，合法有效；按合同规定常青公司、新正耀公司为广西交通公司提供了照明灯具，项目也于2012年7月9日通车，由于隧道照明灯具用电量计量电表未安装，未能按合同约定计算电量和电费，难以按合同约定计算节能效益，在此情况下，双方同意由中国质量认证中心测定，根据该中心的测定项目节能率，广西交通公司推算和认可项目自开通之日即2012年7月9日至2014年12月30日共905天，节电量约22718136度，节能效益约20230500元，月均节能效益约为674500万元。按合同规定常青公司、新正耀公司获得90%的分成，应分得效益款18207450元（20230500万元×90%），扣除广西交通公司已支付的950万元，广西交通公司应向常青公司、新正耀公司支付节能效益款8707450元，因广西交通公司未及时支付，构成违约，应支付欠款违约金，违约金的计算以8707450元为基数，从起诉之日即2015年11月20日起至清偿完毕之日止，中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。因隧道的照明设备，受使用年限、磨损程度、线路灯具故障及照明亮度等多种因素的影响，其节能效益亦受到影响，每个阶段不尽相同，双方没有约定2015年1月1日以后也按月均节能效益674500万元计算，更没有变更合同约定，故常青公司、新正耀公司请求广西交通公司亦按照中国质量认证中心测定推算的月均节能效益674500元，计算2015年1月1日至2015年10月30日节能效益款，不予支持，对常青公司、新正耀公司的该诉请，应予驳回。一审对此判决不当，应予纠正。至于广西交通公司要求常青公司、新正耀公司退回已付的950万元，理由不充分，不予支持，一审对此判决正确，应予维持。一审程序合法，广西交通公司认为一审程序错误，理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民二初字第1710号民事判决的第三项；

二、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民二初字第1710号民事判决的第一项为：上诉人广西交通实业有限公司支付被上诉人中电常青节能技术服务（北京）有限公司、广西新正耀节能科技有限公司节能效益款8707450元；

三、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院(2015)西民二初字第1710号民事判决的第二项为：上诉人广西交通实业有限公司赔偿被上诉人中电常青节能技术服务（北京）有限公司、广西新正耀节能科技有限公司违约金（违约金的计算：以8707450元为基数，自2015年11月20日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算）；

四、驳回被上诉人中电常青节能技术服务（北京）有限公司、广西新正耀节能科技有限公司的其他诉讼请求。

二审案件受理费170664元，由上诉人广西交通实业有限公司承担110664元，被上诉人中电常青节能技术服务（北京）有限公司、广西新正耀节能科技有限公司承担60000元；一审案件受理费131514元，由中电常青节能技术服务（北京）有限公司、广西新正耀节能科技有限公司负担60000元，由广西交通公司负担71514元；一审反诉案件受理费39150元，由广西交通实业有限公司负担。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行

本判决为终审判决

审　判　长　　邱伟英

审　判　员　　陆　敏

代理审判员　　于代亮

二〇一八年三月二十二日

书　记　员　　粱　怡