河南永吉路桥发展有限公司与某某、某某追偿权纠纷一审民事判决书

河南省周口市川汇区人民法院 民事判决书 （2023）豫1602民初540号 原告：河南永吉路桥发展有限公司，住所地：河南省周口市川汇区中原路与恒山路（女娲路）交叉口西50米路南，统一社会信用代码：9141160268973154X2。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南锦实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南锦实律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，住河南省辉县。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南中原法汇律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，住河南省中牟县。 原告河南永吉路桥发展有限公司（以下简称永吉路桥公司）诉被告***、***追偿权纠纷一案，本院于2023年01月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告永吉路桥公司的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。被告***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永吉路桥公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告偿还原告公司垫付的工程修复费用、工程开挖回填费用及一审、二审诉讼费用计10741389.37元和原告损失暂定50万元(该损失包括一、二审律师代理费)；2、依法判令被告向原告支付违约金2148277.874元；3、诉讼费、财产保全费由二被告承担。 事实与理由：被告***借用河南永吉路桥发展有限公司在新乡区××路桥发展有限公司办事处，在新乡区域范围内开展建筑业投标业务经营活动。在经营过程中所获得的利益和造成的损失均由被告***承担。另约定，违约方承担全部违约责任，赔偿对方一切经济损失，并承担20%的违约金。如原被告双方发生经济纠纷，同意在原告所在住所地的仲裁机关或人民法院按有关司法程序解决，即周口市川汇区人民法院有管辖权。合同及协议签订后，被告***一直使用原告资质在新乡区域经营。2013年，***借用原告河南永吉路桥发展有限公司参与投标新乡市平原新区雅砻江路（燕山街——泰山街）公路工程，并中标。中标后，2013年3月6日，***和***以原告名义与新乡平原新区凤湖投资有限公司签订《公路工程施工合同》及补充协议两份，合同总价19293266.99元。由于***施工的涉案工程不合格，在保修期内出现道路路面大面积坍塌、局部路面变形、***和***多处沉降、路基压实度不合格、路面厚度不合格等现象，2021年3月26日，新乡平原新区凤湖投资有限公司诉至新乡市平原区人民法院，一审法院判决原告承担工程修复费用21457483.06元、工程开挖回填费用804000.23元，原告在原审中提出反诉，一审法院判决新乡平原新区凤湖投资有限公司支付原告剩余工程款9655520.04元及利息，一审诉讼费153107元由原告承担；原告为此提起上诉，二审维持原判，并支出二审诉讼费168053.56元。判决生效后，被告不履行判决书判令的赔偿金及诉讼费，一审法院在执行过程中，扣除9655520.04元及利息后，从原告处执行工程修复费用、工程开挖回填费用及诉讼费共计10420228.81元。原告垫付上述款项后，多次向被告索要未果，故原告为维护合法权益，特具此状，恳请贵院判如所请！ 被告***辩称，一、***不是本案适格被告，永吉路桥公司要求***承担赔偿责任，没有法律依据。1、2013年3月6日，永吉路桥公司与新乡平原新区凤湖投资有限公司(以下简称“凤湖投资公司”)签订《公路工程施工合同》，因案涉工程存在质量问题,凤湖投资公司将永吉路桥公司起诉至人民法院。永吉路桥公司在一审答辩状、二审上诉状中明确陈述:“本案实际施工人是***，***之父因与永吉路桥公司的关系，在招标前就已经与凤湖投资公司沟通，由***父子借用永吉路桥公司资质并以永吉路桥公司名义投标和签订合同,凤湖投资公司实际是直接指定了实际施工人，对工程质量缺陷，应当承担过错责任”，从永吉路桥公司在答辩状及上诉状中自认的事实，可以确认,永吉路桥公司明知借用永吉路桥公司资质对案涉项目投标并签订合同是***父子，并不是***。2、永吉路桥公司在《民事起诉状》中也称:“2013年，***借用原告永吉路桥公司参与投标新乡市平原新区雅砻江路公路工程，并中标；由于***施工的涉案工程不合格，新乡凤湖投资公司诉至新乡市平原区人民法院”，永吉路桥公司在本次《民事起诉状》中的陈述再次证实，借用永吉路桥公司资质参与投标的是***、实际施工的还是***，与***没有关系。综上，***不是借用资质方、也不是施工方，永吉路桥公司无权要求***对案涉工程施工不合格造成的损失承担任何责任，作为本案被告，主体不适格。二、***与永吉路桥公司签订的《建立新乡办事处协议书》,与本案没有关系。从《建立新乡办事处协议书》的名称可以看出，永吉路桥公司与***签订本协议的目的是为了建立“新乡办事处”，与本案没有任何关系。永吉路桥公司同意在***所在地新乡设立河南永吉路桥发展有限公司办事处，并授权乙方（***）在新乡开展建筑经营活动，***同志为该办事处负责人，故《建立新乡办事处协议书》是针对新乡办事处签订的协议，与案涉工程没有任何关系。综上所述，***不是借用资质方，不是施工方，也没有以永吉路桥的公司名义签订《公路工程施工合同》及补充协议，故***不是适格当事人，请求依法驳回永吉公司对***的诉讼请求。 被告***缺席，未答辩。 本院经审理查明：2012年4月10日、2013年4月10日、2014年4月8日、2015年4月1日、2016年4月10日乙方***与甲方永吉路桥公司签订分别签订《建立新乡办事处协议书》。主要内容如下：为开拓建筑市场，达到互惠互利实现共赢，遵循平等、自愿、公平、守信，谁施工谁负责、谁违约谁承担法律责任的原则，根据乙方提议，甲方同意在乙方所在地新乡设立永吉路桥办事处，并授权乙方在新乡开展建筑业经营活动。***同志为该办事处负责人。在其经营过程中所获得的利益和造成的损失均有乙方承担。乙方不得在授权经营活动范围以外开展业务，如开展业务需由总公司协调。如甲乙双方发生经济纠纷，同意在甲方所在住地的仲裁机关或人民法院按有关司法程序解决。 2012年4月11日，****路桥公司转100000元年费，2012年10月31日转50000元年费,2013年3月22日转150000元年费，2014年4月4日转200000元年费，2015年4月9日转20000元年费，2016年4月1日转250000元年费。永吉公司新乡地区的项目，进行招投标事宜，各种保证金、应缴税款、工程支出各项费用等，均系***负责交纳。 2013年2月5日，新乡平原新区凤湖投资有限公司***路桥公司发出《中标通知书》，中标项目名称为：新乡平原新区四期城市道路建设工程（BT）模式投融资建设项目二标段。中标内容：新乡平原新区四期城市道路建设工程（BT）模式投融资建设项目，内容包含施工图所示全部工作内容；中标人负责中标工程建设资金、投资建设、完成本工程施工期管理协调工作以及工程移交工作等。中标方式：公开招标。中标价：壹仟玖佰贰拾玖万叁仟贰佰陆拾***角玖分（19293266.99元)。中标工期：150日历天。质量标准：合格。 2013年3月6日，发包人新乡平原新区凤湖投资有限公司与承包人永吉路桥公司签订《公路工程施工合同》。 平原新区凤湖投资有限公司与永吉路桥公司因工程施工质量和工程款支付问题产生纠纷。原告凤湖投资有限公司将被告永吉路桥公司诉至原阳县人民法院，提出赔偿工程修复费用21457483.06元等多项诉求，永吉路桥公司提出支付工程款9655520.04元及利息等多项反诉请求。原阳县人民经审理查明：2013年3月6日原被告双方签订《公路工程施工合同》。2015年4月18日，涉案工程进行竣工验收，验收结果为合格。2016年8月11日，新乡市平原新区财政投资评审中心对该项目完成评审，评审意见项目总价款为23160806.93元。根据被告的申请和合同的约定,原告分别于2015年2月10日、2016年6月16日向被告支付6752643.45元、6752643.44元，共计13505286.89元，下欠工程款9655520.04元未付。在工程保修期内，该工程多次出现了道路路面较大面积坍塌、局部路面变形、***和***多处沉降等现象，经委托鉴定，修复案涉工程质量问题需要花费21457483.06元。并支出了鉴定费用61.9万元，原告垫付质量鉴定过程中产生的开挖、回填费用185000.23元，共计804000.23元。2022年3月2日原阳县人民法院作出（2021）豫0725民初1531号民事判决书，判决：一、被告河南永吉路桥发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告新乡平原新区凤湖投资有限公司雅砻江路（燕山街-泰山街)工程修复费用21457483.06元，案涉工程由原告自行委托第三方按照修复方案对工程质量予以修复；二、被告河南永吉路桥发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告新乡平原新区凤湖投资有限公司本案工程质量、加固方案、加固方案造价鉴定以及在质量鉴定过程中工程开挖回填费用共计804000.23元；三、反诉被告新乡平原新区凤湖投资有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告河南永吉路桥发展有限公司工程款9655520.04元及利息（以9655520.04元为基数，从2015年4月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)。 凤湖投资公司和永吉路桥公司不服一审判决，均提出上诉。2022年5月29日，新乡市中级人民法院作出（2022）豫07民终1750号民事判决书，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院(2021）豫0725民初1531号民事判决第一项、第二项；二、变更河南省原阳县人民法院(2021)豫0725民初1531号民事判决第三项为：新乡平原新区凤湖投资有限公司于判决生效后十日内支付河南永吉路桥发展有限公司工程款9655520.04元及利息（以9655520.04元为基数，从2017年4月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)。 2022年7月4日，原阳县人民法院***路桥公司发出（2022）豫0725执2019号《执行通知书》、《限制消费令》、《报告财产令》、《执行决定书》，将永吉路桥公司纳入失信被执行人名单。2022年7月19日，原阳县人民法院作出（2022）豫0725执2019号之七号《执行裁定书》，划拨人永吉路桥公司在中国工商银行1717××××0780账户内存款******.00元。作出（2022）豫0725执2019号之八号《执行裁定书》划拨被执行人永吉路桥公司在中国农业银行2146××××4171账户内存款25945.81元，合计10420228.81元。 2015年2月10日，凤湖投资公司***路桥公司转账支付6752643.45元，备注：雅砻江道路工程款。2016年6月16日，凤湖投资公司***路桥公司转账支付6752643.44元，备注：雅砻江道路工程款。2015年2月11日，永吉路桥公司向***转账支付4000000元和2752543元，共计6752543元，这两笔款均备注：雅砻江道路工程款。2016年6月16日，永吉路桥公司向***账户转账支付3000000元和199990元，共计4999900元，均备注：平原新区四期城市道路建设工程BT模式2标工程款。2016年6月17日，永吉路桥公司向***账户转账支付1252643元，备注：退平原新区四期城市道路建设工程BT模式2标2016年6月16日扣的押金。2016年6月23日，永吉路桥公司向***账户转账支付500000元，备注：退平原新区四期城市道路建设工程BT模式2标2016年6月16日扣的押金。 2016年1月12日，****公司出具《借条》1份，内容是:“借用平原新区四期道路二标施工招标文件（一份)、工程量清单（一份)、投标预算（一份）电子版。”2016年6月16日，***出具***公司出具《***》1份，内容是:“关于本人***负责施工的永吉路桥公司的平原新区雅砻江路项目，本人承诺，本工程的所有工人工资已均已发放到位，材料款和机械设备等款项均已支付完毕。如出现因上述资金拨付不到位造成的损失，本人愿意接受公司的任何处罚，处罚措施包括罚款、扣除工程款、直至另选施工负责人，被无条件清退出场等。”2016年6月16日，****公司《用款计划》1份，内容是：“我是平原新区雅砻江路项目负责人，建设单位本次转付6752643.44元，计划将款项用于支付下列费用，并在下次提款时将本次支付证明带来。款项用途如下：1、支付材料款3550000元，付款比例53%。2、支付租赁费450000元，付款比例15%。支付人工工资1540000元，付款比例23%。”2016年6月16日，***手写签名《收据》1张，记载永吉路桥公司转账支付平原新区雅砻江路工程款6651254元，经手人***。 被告***提交的5页银行流水显示，2015年2月11日***向***转款4951253.800元,2016年6月16日***向***转款4999900.00元,2016年6月24日***向***转款1052396.0000元。 2022年3月2日，原阳县人民法院作出（2021)豫0725民初1531号民事判决书后，永吉路桥公司不服，提起上诉。2022年3月9日14时58分***给永吉路桥公司转款15万元，2022年3月9日15时45分永吉路桥公司向河南省高级人民账户在线支付153107.42元，用于交纳二审上诉费用，差额3107.42元是永吉路桥公司自行补足。 ***与永吉路桥公司之间未签订有任何书面协议。 以上事实，有原告永吉路桥公司和被告***提交的《建立新乡办事处协议书》、《公路工程施工合同》、《补充协议》、《中标通知书》、银行电子回单、银行转款明细、《借条》《***》《用款计划》《收据》（2021）豫0725民初153号判决书、(2022）豫07民终1750号民事判决书、(2022）豫0725执2019号司法文书等在案佐证。 本院认为，关于本案争议的焦点问题，现分述如下： 一、关于***和永吉路桥公司之间《建立新乡办事处协议书》的履行问题。***和永吉路桥公司在2012年至2016年间，每年签订《建立新乡办事处协议书》，***每年按照协议书中的约定***路桥公司交纳年费，永吉路桥公司在新乡地区的工程项目确实由***进行招投标、经营管理、受益等，各项费用支付也由***负责，双方按照协议书中的约定履行义务，故《建立新乡办事处协议书》是双方当事人的真实意思表示。根据协议书中***在新乡独立开展建筑业经营活动的约定，***应按协议约定对新乡地区项目的经营情况承担相应的风险责任。 关于案涉工程实际施工人的问题。2013年2月5日，凤湖投资公司***路桥公司发出《中标通知书》。2013年3月6日发包人凤湖投资公司与承包人永吉路桥公司签订《公路工程施工合同》，双方同时还签订有《补充协议》和《补充协议2》。2016年8月11日，新乡市平原新区财政投资评审中心对该项目完成评审，评审意见项目总价款为23160806.93元。2015年2月10日凤湖投资公司***路桥公司转账支付6752643.45元,2015年2月11日永吉路桥公司向***转账支付4000000元和2752543元(共计6752543元)。2015年2月11日***向***转款4951253.800元。2016年6月16日凤湖投资公司***路桥公司转账支付6752643.44元，2016年6月16日永吉路桥公司向***账户转账两笔分别是3000000元和1999900元（共计4999900元),2016年6月16日***向***转款4999900元,2016年6月17日永吉路桥公司向***账户转账支付1252643元，2016年6月23日永吉路桥公司向***账户转账支付500000元，2016年6月24日***向***转款1052396.0000元。2016年6月16日、17日、23日永吉路桥公司共向***转款6752543元（3000000元+1999900元+1252643元+500000元)，与6752643.44元基本一致。凤湖投资公司两次***路桥公司支付的6752643.45元和6752643.44元，共13505286.89元（6752643.45元+6752643.44元)，永吉路桥公司支付给***13505086元（4000000元+2752543元+3000000元+1999900元+1252643元+500000元)，尽管有200.89元的差额，可认为永吉路桥公司将来自凤湖投资公司的工程款向***支付完毕。***共向***转款11003549.8000元（4951253.8000元+4999900.0000元+1052396.0000元)，且是在收到永吉路桥公司转来的工程款的当日或次曰，就转给了***。在凤湖投资公司起诉永吉路桥公司、永吉路桥公司反诉的工程质量和工程款纠纷中，无论是原阳县人民法院的一审还是新乡中院的二审，永吉路桥公司始终主张***是实际施工人。从转款时间和转款数额来看，凤湖投资公司***路桥公司转款、永吉路桥公司向***转款、***向***转款，转款数额大致相当且有合理解释。实际施工人是在建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。***的行为符合这些特征，应是案涉工程的实际施工人。 关于***和***应否承担责任的问题。***是案涉工程的实际施工人，《中标通知书》和《施工合同》上均规定质量为合格，并且质量合格也是诸多类型合同中对标的物的起码要求。在原告凤湖投资公司诉被告永吉路桥公司，永吉路桥公司并反诉的工程质量和工程款纠纷中，原阳县人民法院2022年7月19日从永吉路桥公司账户上划扣了银行存款10420228.81元,***作为案涉工程的实际施工人，对工程负有的质量责任，应尽心尽力尽责施工建设，使工程符合起码的质量合格的要求，否则应承担相应的法律责任。本案中无论是***直接借用永吉路桥公司的资质，还是***借用永吉路桥公司的资质在新乡地区进行招投标，案涉工程款永吉公司转给***后，***在第一时间转给了实际施工人***，故***对案涉工程质量应负有一定的管理责任。 关于永吉路桥公司应否承担责任的问题。永吉路桥公司与***连续五年签订《建立新乡办事处协议书》，***为新乡办事处负责人，授权其在新乡开展建筑业经营活动，期望开拓建筑市场，达到互惠互利实现共赢。***每年***路桥公司交纳年费。永吉路桥公司的此行为也为***在新乡××路桥公司的名义承揽工程提供了便利。并且案涉工程款凤湖投资公司于2015年2月10日和2016年6月16日两次支付给永吉路桥公司后，永吉路桥公司于2015年2月11日、2016年6月16日、17日、23日便转给了***。永吉路桥公司对自己不是案涉工程的实际施工人是明知的，其作为名义上的施工人，对案涉工程质量应当具有监管责任，应当承担一定的责任。 关于案涉工程几方责任主体的责任份额问题。***作为案涉工程的实际施工人，其承担责任的基础是施工行为，***作为新乡地区建筑经营活动的负责人，其承担责任的基础是对新乡地区项目的经营管理责任，但是二人承担责任的事实基础不一样，法律关系不一样，应各自承担责任更为适宜。***的施工行为直接产生工程质量结果，与案涉工程的质量问题具有直接的因果关系，本院酌定应承担40%的责任，即4168091.52元（10420228.81元×40%)。***虽然“开拓”了建筑市场，但未能做到“互惠互利”，反而给永吉路桥公司带来巨大损失，未尽到工程质量的监管责任，本院酌定其承30%的责任，即3126068.64元（10420228.81元×30%)。永吉路桥公司虽然没有直接施工，但管理上存在漏洞，本院酌定永吉路桥公司承担30%的责任，即3126068.64元（10420228.81元×30%)。 因永吉公司对案涉案件的质量问题存在过程，故对其要求被告承担违约金的诉请本院不予支持。因永吉公司未提供代理合同，且未向本院提交律师费的发票，故对其要求被告承担律师费的诉请本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十七条之规定，判决如下： 被告***于本判决生效后十日内给付原告河南永吉路桥发展有限公司4168091.52元。 被告***于本判决生效后十日内给付原告河南永吉路桥发展有限公司3126068.64元。 三、驳回原告河南永吉路桥发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51069元（已减半收取）、财产保全费5000元，合计56069元，由原告永吉路桥发展有限公司负担23249元，被告***负担14423元，被告***负担18397元。 如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年八月九日 书记员郭磊