河南**置业有限公司、河***建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫07民终4666号 上诉人（原审原告）：河南**置业有限公司，住所地河南省新乡市***产业集聚区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1991年11月8日出生，汉族，住河南省***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，河南黄池律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河***建筑工程有限公司，住所地林州市东岗镇政府南院。 法定代表人：***，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，四川路标律师事务所律师。 上诉人河南**置业有限公司（以下简称**公司）与上诉人河***建筑工程有限公司（以下简称裕鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省***人民法院（2023）豫0727民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**，裕鸿公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、依法改判裕鸿公司赔偿**公司的违约金25333565.643元并支付上诉人材料款441783.45元。不服金额为18945891.0643元）；一、二审诉讼费用***公司负担。事实及理由：一审判决认定事实不清，裕鸿公司承包**名郡工程，在施工期间，裕鸿公司多次使用建筑材料，欠材料款441783.45元。***公司工作人员签字确认为证。一审法院未予认定明显错误。裕鸿公司未按合同约定交房，严重违约，应承担违约责任，根据双方签订的《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页2.5项约定，裕鸿公司应承担的工期违约金已经远远超出法律规定。另外由***公司严重延误竣工时间，导致告本该以现房出售的房产被迫按期房价格出售，期房的市场价格比现房低约350元/m，涉及裕鸿公司承建的建筑面积为68954.13平方米。且延误竣工时间后发生疫情，市场经济萎靡，加之已售卖房屋无法按合同约定交付给业主造成的名誉损失，影响了后续房产售卖。裕鸿公司给**公司造成了巨大的经济损失，一审法院仅支持8%违约金显失公平，故根据合同及法律规定，请求依法判令裕鸿公司按照合同约定承担工程总价款30%的违约责任。综上，恳请贵院查明案件事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人的违约金25333565.643元并支付告材料款441783.45元。 裕鸿公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回**公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审判决所认定裕鸿公司存在违约事实，缺乏事实依据，缺乏法律依据，应当予以撤销。首先，一审法院确认的《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页第2.2条中明确约定“各楼栋具体工期以监理及甲乙双方三家签字**工期为准”，因此本案中认定施工工期的有效证据应当为“监理及甲乙双方三家签字**”的工期确认文书。**公司在一审中所提交《建设工程施工合同》、建筑工程施工许可证、竣工验收备案证书等均非本案的有效证据，根本不能证明真实的施工工期。其次，**公司作为原告，对施工工期负有举证义务，应当按照《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页第2.2条中明确约定提供有效证据，但**公司为了掩盖事实真相，拒绝提供“监理及甲乙双方三家签字**”的工期确认文书，应当承担举证不能的责任。因此，一审判决所认定的裕鸿公司存在延误工期的事实，缺乏事实依据，缺乏法律依据，应当予以撤销。二、一审判决所认定的违约金6829458.04元，缺乏事实依据，缺乏法律依据，应当予以撤销。一审法院以案涉总工程价款的8%计算违约金，对于“工程价款的8%”的由来，缺乏事实依据，缺乏法律依据，且《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页第2.5.2条相违背。《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页第2.5.2条明确约定“累计违约金赔偿最高限额不超过总损失的30%”，一审中**公司没有任何有效证据证明其存在损失，所提交的证据也并未被一审法院所采纳，因此一审法院所判决的6829458.04元违约金远远超过了**公司总损失的30%，与《总承包建设工程施工合同补充协议》中双方的约定严重不符，应当予以撤销。综上所述，一审法院判决认定事实错误，导致适用法律错误，请依照裕鸿公司的上诉请求依法改判。 针对**公司的上诉请求裕鸿公司辩称，**置业提出的上诉理由没有证据支持，没有法律依据，请求法院予以驳回。 针对裕鸿公司的上诉请求**公司辩称，在施工过程中，当地政府进行扬尘治理活动，延误工期；2020年之后，由于××的爆发，导致施工无法正常进行。以上两项属于不可抗力因素。在施工过程中，大量的施工需要**公司的配合，但**公司怠于配合，导致我方施工难以正常进行。由于**公司拖欠我方工程款迟迟不予支付，导致相关材料不能按时进场，导致施工缓慢。综上，上诉人并非工期延误的主要原因。恳请依法降低**公司应承担的违约金。 **公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令裕鸿公司赔偿**公司违约金25333565.643元并支付**公司材料款441783.45元；2本案的诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：**公司作为甲方，裕鸿公司作为乙方于2017年7月24日签订**名郡二期27#-35#、39#-53#、60#、61#、65#、66#、69#、70#总承包建设工程施工合同补充协议，约定上述楼房工程由被告裕鸿公司总包承建。该协议第一段内容有“甲乙双方经过友好协商在双方签订的，**名郡二期27-35#、39#-53#、60#、61#、65#、66#、69、70#楼总包工程政府备案合同的基础上，双方又在自愿以及完全清楚并充分理解本补充协议条款的基础上按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，并结合当地的有关规定，根据工程的具体情况，于2017年月日在新乡市***签署本补充协议”。 上述补充协议第一部分中的第一条工程概况中3项下的(2)有如下约定：“甲方有权根据乙方实际承包施工能力调整乙方的工程内容：包括但不限于增加或减少工程范围及承包面积，由此而引起本补充协议价款的调整，按本补充协议造价的有关规定执行”。该协议第一部分四“协议生效”部分1约定“本补充协议为甲乙双方间**名郡二期27#-35#、39#-53#、60#、61#、65#、66#、69#、70#楼总承包建设工程签署的政府备案合同的补充和更为详细具体的约定，是双方的真实意思表示，实际操作时按本补充协议规定执行，如本补充协议与备案合同规定不一致处，一律以本补充协议约定为准”；该补充协议第三部分专用条款中的第2.2约定：各栋楼具体工期以监理及甲乙双方三家签字**工期为准。……第2.5约定：2.5.1、乙方必须按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工。2.5.2、因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，乙方承担违约责任；因不可抗力乙方不能按照协议书约定的竣工日期竣工或甲方同意顺延的工期的，乙方不承担违约责任。若乙方实际的施工工期比经过三方审批的施工计划中主要节点工期时间延误（除有甲***工期签证外）1～10天，乙方须承担每天10000元的违约金；延误11～30天，乙方须承担每天15000元的违约金；延误30天以上（不含30天），乙方须承担每天20000元的违约金，累计违约赔偿最高限额为总损失的30%……。 双方签订补充协议后，于2017年7月30日签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）约定**公司的27-35#、39#-53#、60#、61#、65#、66#、69#、70#***公司承包建设，约定的计划开工日期为2017年8月20日，计划竣工日期2018年8月19日，工期总日历天数360天；2018年10月1日双方签订《建设工程施工合同》，约定**公司的**名郡二期工程商业S7#***公司总承包承建，约定计划开工日期2018年11月1日，计划竣工时间2019年7月1日，工期总日历天数240天。案涉裕鸿公司承建**公司的30#-33#、35#-38#、51#-53#、55#-56#、60#、61#、65#、66#、69#、70#、S8#、S11#楼由***住房和城乡规划建设局于2021年10月12日进行竣工验收备案，S7#于2021年12月17日进行竣工验收备案。 另查，裕鸿公司就案涉工程款纠纷于2022年6月17日向一审法院提起诉讼，在审理该案件过程中，裕鸿公司对案涉工程量及价款申请了鉴定，本院委***国际工程咨询有限公司对案涉裕鸿公司施工的**名郡二期工程的工程量及价款进行评估鉴定，鉴定最终案涉工程价款总额应为85368225.53元（具体由以下金额构成：83596225.35元、240777.75元、226821.7元、126447.68元；1097758.68元，2754.37元，-3167.46元，356.81元；76638.35元，2673.98元；922.07元，16.25元）。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十五规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。本案中，**公司与裕鸿公司所签订的《总承包建设工程施工合同补充协议》是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效。关于违约金，**公司主张30#-33#、35#、51#-53#楼均延误925天，36#-38#、55#、56#楼均延误1014天，60#楼延误461天，61#楼延误467天，65#楼延误591天，66#楼延误593天，69#楼延误499天，70#楼延误587天，S7#楼延误823天，S8#、S11#均延误1108天。**公司提供与裕鸿公司签订的2份《建设工程施工合同》及***住房和城乡规划建设局出具的建筑工程施工许可证、竣工验收备案证书中明确约定了开工日期、工期及竣工验收日期，故对**公司主张的延误天数予以确认。根据双方所签订的《总承包建设工程施工合同补充协议》中关于违约金的约定“延误30天以上（不含30天），乙方须承担每天20000元的违约金……”的方式计算，补充协议中约定的违约金明显高于案涉总工程价款85368225.53元，故一审法院酌定以案涉总工程价款的8%计算违约金即6829458.04元。关于**公司主张要求裕鸿公司支付材料款441783.45元的诉请，**公司未提供有效证据予以证***公司欠付材料款441783.45元的事实，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、五百七十七条、第五百七十八条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告裕鸿公司于本判决生效后十日内支付**公司违约金6829458.04元；二、驳回**公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费85338.38元，由**司负担62727.06元，裕鸿公司负担22611.32元。 本院二审期间，**公司向本院提交的新证据有：第一组，竣工报告15份，证明施工工期已经***公司、监理方河***工程管理有限公司及**公司三方认可，裕鸿公司严重违约逾期交房的事实。第二组，2020年1月15***公司李高磊出具的一份裕鸿水电剩余工程相关材料，证明催告工期这个事实是存在的，只是没有留存纸质版记录，进行了口头催告。经庭审质证，裕鸿公司对第一组证据15份竣工报告该真实性、有效性没有异议，但是对其证明目的有异议。**置业所提供的竣工报告上所表述的内容并非甲乙双方所认可的施工周期，裕鸿公司并未违反施工周期的相关约定。对第二组证据认为和**公司的证明目的不一致，此证据内容表示裕鸿公司对后续施工的工作安排和计划，并且得到了**置业的认可，说***公司在这个证据所表述的工期内完成施工，是**公司认可的，更证明了裕鸿公司并未违反合同中关于工期的约定。本院认证，裕鸿公司对**公司提交的第一组证据的真实性、有效性无异议，本院予以采信。第二组证据并不显示对案涉工程工期的催告情况，裕鸿公司对该组证据的证明目的不予认可，本院不予采信。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、裕鸿公司是否存在逾期交工的违约情况，违约金计算方是什么；二、裕鸿公司是否存在材料、机械等相关费用没有支付的情况，材料费的数额是多少。 裕鸿公司是否存在逾期交工的违约情况，违约金如何计算问题。 庭审中，裕鸿公司对于双方签订合同约定的开工时间、竣工时间并无异议，对原审认定裕鸿公司的实际施工时间也并无争议，仅是认为，依据双方签订的《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页第2.2条中明确约定“各楼栋具体工期以监理及甲乙双方三家签字**工期为准”，因此本案中认定施工工期的有效证据应当为“监理及甲乙双方三家签字**”的工期确认文书。其主张双方曾对实际施工期限的问题进行过协商，并且**公司认可实际施工的日期，由于扬尘治理、**公司的其他施工单位占用施工场地等原因，承诺对***公司逾期交工不予追究。***公司对此主张并未提供相应证据加以证明，同时**公司对裕鸿公司的上述主张并不认可，故对裕鸿公司上诉主张不存在逾期交工违约行为的理由不予认可，对其上诉主张不予支持。 **公司上诉主张一审法院对与违约金的调整不符合合同约定，支持合同总工程价款的8%显失公平。由于双方签订的《总承包建设工程施工合同补充协议》第28页2.5.2项约定：“因乙方（裕鸿公司）原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，乙方承担违约责任；因不可抗力乙方不能按照协议书约定的竣工日期竣工或甲方（**公司）同意顺延的工期的，乙方不承担违约责任。若乙方实际的施工工期比经过三方审批的施工计划中主要节点工期时间延误（除有甲***工期签证外）1～10天，乙方须承担每天10000元的违约金；延误11～30天，乙方须承担每天15000元的违约金；延误30天以上（不含30天），乙方须承担每天20000元的违约金，累计违约赔偿最高限额为总损失的30%……”。故如按照合同约定的违约责任计算方法计算违约金，违约金的数额明显过高，且该上述条款并未约定按照总工程价款的30%计算违约金。原审综合扬尘治理、疫情影响等各种因素，酌定按照总工程借款的8%计算违约金并无不当，本院予以维持。 裕鸿公司是否存在材料、机械等相关费用没有支付的情况，材料费、机械使用费等相关费用的数额问题。 **公司一审主***公司使用**公司提供的机械及材料产生的相关费用，但其提供的相应出库单、入库单上的签名是否为裕鸿公司工作人员所签，裕鸿公司并不认可。且单据上也不显示金额计算标准等相关信息，原审对**公司的该项诉请不予支持符合举证规则的规定，本院对于**公司的该项上诉请求不予支持。 综上所述，**公司、裕鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 河南**置业有限公司预交二审案件受理费135475.35元，河***建筑工程有限公司预交二审案件受理费59606.21元，各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　立 审 判 员　　李　信 审 判 员　　*** 二〇二三年一月五日 法官助理　　傅　迪 书 记 员　　仝　桐 附件： 判后告知书 第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 案件承办法官（**：2731903）负责判后答疑工作，在签收裁判文书后，如对裁判事项有异议或疑问，可以向承办法官提出判后答疑，承办法官应当在当事人提出申请后7日内进行答疑并记录答疑事项。 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以申请再审。申请再审应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出。 人民法院驳回再审申请或逾期未对再审申请作出裁定的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或抗诉。 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 生效裁判确定的败诉方应负担的诉讼费用，败诉方应自裁判生效之日起30日内向人民法院交纳完毕，并将交纳情况反馈至审理法官，拒不交纳的，人民法院可以强制执行。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。 发生法律效力的裁判文书由河南省***人民法院执行。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金，并缴纳案件执行费用。 被执行人未按照执行通知要求履行判决确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。 对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。