浙江**建设有限公司、浙江龙和水产养殖开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省龙游县人民法院

民事判决书

（2021）浙0825民初1268号

原告：浙江**建设有限公司，住所地浙江省龙游工业园区北斗大道21号。

法定代表人：杨红霞，执行董事。

委托诉讼代理人：徐耀山，浙江诚源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐以涵，浙江诚源律师事务所律师。

被告：浙江龙和水产养殖开发有限公司，住所地浙江省龙游县龙洲街道寺后村。

法定代表人：张双其，董事长。

委托诉讼代理人：叶春泽，龙游县曙光法律服务所法律服务工作者。

第三人：许雪良，男，1970年1月11日出生，汉族，住浙江省龙游县。

原告浙江**建设有限公司与被告浙江龙和水产养殖开发有限公司、第三人许雪良建设工程施工合同纠纷一案，于2021年4月30日向本院起诉。本院受理后，适用简易程序，于2022年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐耀山，被告的委托诉讼代理人叶春泽，第三人许雪良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付其工程款1194803元及利息（利息从2019年9月30日起按照同期一年期LPR计付至款项付清之日止）；2、判令原告就案涉工程享有优先权；3、本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：被告因龙和乡村旅游综合体项目工程建设需要，将工程承包于原告施工。双方于2016年6月1日签订建设工程施工合同一份，约定：工程总价款约900万元，付款周期按实际发生的建筑进度，扣除被告自行采购的材料款后分期支付，工程余款于质保金在出具双方认可的决算审计报告后一个月内付清。2017年12月项目开工后，原告自行采购铝合金门窗材料并将该子项目直接对外发包。2017年7月28日，原告承建项目主体完工，提交被告组织竣工验收，被告未组织竣工验收即投入使用，于2019年6月20日对外委托安全鉴定，依据鉴定验收意见办理了产权证。2019年，原告将工程结算资料送交被告，要求对工程造价进行审定，双方对工程造价未达成一致意见，至今未出具审定报告。本案诉讼前，原告收到被告支付工程款230万元，其余工程价款均未支付给原告。

被告答辩称，首先，本案是一起工程挂靠所引起的工程款纠纷，工程发包人是被告，承包人名义上是原告，实际施工人是第三人徐雪良，被告是直接与第三人达成协议并指定将项目工程交由第三人施工，第三人借用原告的资质与被告签订建设工程施工合同，这些在签订合同前都是经三方协商一致的。根据司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，因此，本案原、被告签订的建设工程施工合同无效，原告无权要求被告结算工程款。其次，原告根本没有参与工程建设施工，不具有委托鉴定资格，因此，由原告所委托的浙江卓宏建设项目管理有限公司衢州分公司所作出的工程造价鉴定意见书无效，不应当作为本案的定案依据。第三，即使工程造价鉴定意见书有效，其中有诸多争议，被告也是不予认可的：其中土建部分，挤塑板是伪劣产品，被告已提交了相关证据证明，地面砂石也是由被告从自己鱼塘里捞出来的，与原告和第三人无关，办公楼地下防水部分，原图纸未设计，不认可是原告和第三人施工；安装部分，消防控制线和消防喷淋是被告装修施工时所做，并非由原告和第三人完成施工。综上，原告诉讼主体不适格，其诉请主张也与客观事实不符，请求驳回起诉或者驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的建设工程施工合同、2300000元工程款转账凭证和增值税专用发票、隐蔽工程验收记录、工程签证单、水准测量记录表、房屋结构检测鉴定报告、竣工图、工程造价鉴定意见书等证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据在案证据及当事人的陈述，本院认定无争议的事实如下：

被告将龙和乡村旅游综合体项目工程发包给第三人实际施工，2016年12月1日，第三人以原告的名义与被告签订建设工程施工合同。第三人承建的工程主体于2017年7月28日完工，被告投入使用后，未组织竣工验收，于2019年6月20日对外委托安全鉴定，依据鉴定验收意见办理了产权证。由于双方对工程造价未能达成一致意见，被告在支付6920232元（其中向原告支付2300000元，向第三人支付4620232元）工程款后，未再继续付款。审理中，经当事人申请，本院委托浙江卓宏建设项目管理有限公司衢州分公司对该项目工程作出工程造价鉴定意见：一、本涉案工程确定范围的税前工程造价为7459900元，税金131781元。其中土建工程税前造价为7100192元，税金120141元；安装工程税前工程造价为359708元，税金11640元。二、有争议的部分的造价主要为以下几点：1、土建部分：1）、因挤塑聚苯板未按图纸设计的B1施工，实际使用B2，B3我司无法确定，我司仅提供B2，B3价格作为参与依据，实际按哪种规格计费，由法院自行裁定。如实际为B2，则税前造价为142999元，税金为4862元；如实际为B3，税前造价为117211元，税金为3985元。2）、地面砂石料、垫层中砂石料税前造价为95561元，税金为3249元。3）、地下室底板墙板保温防水税前造价为34494元，税金为1172元。2、安装部分：1）、培训中心消防控制线税前造价为19006元，税金为646元。2）、培训中心消防管及喷淋税前造价为224833元，税金为6537元。

有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、关于挤塑聚苯板部分，被告提供的浙江中信检测有限公司《检验报告》能够证明工程使用的挤塑聚苯板燃烧性能等级为B3（F），不符合B1（C）级的标准要求，不符合图纸设计的B1等级标准要求。审理中，原告及第三人对该部分造价按B3规格计价表示认可，参照《工程造价鉴定意见书》，本院认定挤塑聚苯板部分税前造价为117211元，税金3985元。

2、关于地面及垫层中砂石料部分，审理中，原告及第三人承认非来自于对外采购，系从被告鱼塘内自行采集所得，被告提供衢州建工建设监理有限公司、傅世民出具的证明材料亦可印证这一事实。考虑到从鱼塘自行采集的砂石料需经过清洗、筛选等加工工序后方可作为建筑材料使用，相对于成品砂石料将增加施工方一定的使用成本，根据本案实际情况，本院酌情确定施工方付出成本占该部分造价的30％。参照《工程造价鉴定意见书》，本院认定地面及垫层中砂石料部分税前造价为28668元，税金为975元。

3、关于地下室底板墙板保温防水部分，被告认为墙板做法图纸未明确，施工方具体做法未经发包方确认，不予认可。本院认为，该部分工程施工方在未征求发包方意见未形成设计图纸的情况下，擅自按照惯常做法进行了施工，该行为欠妥，但鉴于工程整体已验收合格，本院酌情确定发包方按其造价的70％计付工程价款，即（34494＋1172）＊0.7=24966元。

4、关于培训中心消防控制线、消防管及喷淋部分，原告及第三人提供经监理单位审核的竣工图能够证明该部分工程由其完成施工。被告主张竣工图中项目总监签名为他人冒签，但其未申请笔迹司法鉴定，无证据证实；被告另主张该部分工程系由承包其装修工程的承包人在装修施工时所完成，亦未提供证据证实，本院均不予采信。故对培训中心消防控制线、消防管及喷淋工程由原告及第三人完成施工，其税前造价合计为243839元，税金合计为7183元等事实，本院予以认定。

本院认为，本案争议的焦点为建设工程施工合同是否有效、原告诉讼主体是否适格、被告是否尚欠工程价款及其数额。

关于本案建设工程施工合同的效力问题，因被告将案涉项目工程交由没有资质的第三人实际承包施工，故对于第三人借用原告公司名义与原告签订合同，第三人与原告之间存在工程挂靠关系等事实，被告均事先明知，根据相关司法解释规定，原、被告之间所签建设工程施工合同违反法律规定，应当认定无效。

关于原告诉讼主体是否适格问题，因挂靠施工所产生的工程价款债权，司法实践中存在多种主张模式，本案选择以被挂靠人为原告提起诉讼是其中一种，一般认为，被挂靠人（包括挂靠人以被挂靠人名义）有权向发包人主张工程价款债权。理由主要基于以下几个方面：第一，挂靠人通常通过被挂靠人从发包人处收取工程价款，也就是说，被挂靠人是工程价款的中间责任主体，应当允许被挂靠人向发包人主张工程价款债权；第二，无论是被挂靠人自行发动诉讼，还是挂靠人以被挂靠人的名义起诉，为规避法律对挂靠行为的行政处罚，原告通常会隐匿挂靠方面的证据，因此，不允许被挂靠人（或挂靠人以被挂靠人名义）向发包人主张工程价款债权，事实上难以实现；第三，既然允许挂靠人以自己名义主张工程价款债权，也就没有禁止挂靠人以被挂靠人名义起诉的必要；第四，就挂靠的本质而言，挂靠行为使得原本两个独立的主体成为一个共同利益体，在法理上，允许被挂靠人向发包人主张工程价款债权，乃是基于被挂靠人与挂靠人构成这一共同利益体的事实，二者对外均可提出权利主张，至于二者内部之间的纠纷则按照内部挂靠协议处理。综上，本案当事人选择以被挂靠人（或挂靠人以被挂靠人名义）为原告提起诉讼，主体适格。挂靠人经本院通知，不愿以共同原告或者有独三身份参加诉讼，仅同意以无独立请求权第三人身份参加诉讼以协助法院查明有关案件事实，是其对自身诉讼权利的处分，并无不当。

关于被告是否尚欠工程价款及其数额问题，根据工程造价鉴定意见以及本院对有争议部分的认定，被告应付原告及第三人工程总价款（含税）为8018508元（7591681＋121196＋29643＋24966＋251022），扣除已付6920232元，尚欠1098276元。

根据相关司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。也就是说，只要建设工程质量合格，即使建设工程施工合同无效，承包人仍然可以要求发包人按照合同约定支付工程价款并且可以主张优先受偿权。本案案涉建设工程经鉴定质量合格，故原告诉请要求被告给付尚欠的工程价款，于法有据，应予支持。本案之所以成讼，是由于当事人对于工程造价存在争议，无法就工程价款最终结算金额达成一致，在交由审价机构审价之前，工程价款债权本身尚未确定，其利息无从起算，作为担保该债权实现的优先受偿权的行使期限也无从起算，故原告在本案中一并主张工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持，但工程价款债权的利息宜从工程造价鉴定意见书出具之日起计算。

综上，原告诉请中的合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、浙江龙和水产养殖开发有限公司支付浙江**建设有限公司工程价款1098276元及其利息（利息从2022年4月14日起按照同期一年期LPR计付至款项付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。

二、浙江**建设有限公司的上述工程价款债权本金在其承建的案涉建设工程折价或者拍卖所得价款内享有优先受偿权。

三、驳回浙江**建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15322元，减半收取7661元，由浙江龙和水产养殖开发有限公司负担7042元，浙江**建设有限公司负担619元，于本判决生效之日起七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信执行人名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员傅建军

二○二二年五月二十六日

书记员王**