四川圣河正基建设工程有限公司、魏艳建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川民申4464号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川圣河正基建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区百寿路**跨世纪商务大厦**。

法定代表人：高贵川，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石长沙，上海段和段（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**，男，1978年6月15日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：袁瑗，上海建纬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张金卫，上海建纬（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省水利电力工程局有限公司，，住所地四川省资阳市雁江区外西街**

法定代表人：代勇，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：雅安市水务投资有限责任公司，住，住所地四川省雅安市雨城区友谊路**/div>

法定代表人：高术芹，该公司总经理。

再审申请人四川圣河正基建设工程有限公司（以下简称圣河公司）、**因与被申请人四川省水利电力工程局有限公司（原“四川省水利电力工程局”，以下简称水利电力公司）、雅安市水务投资有限责任公司（以下简称水投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民终1046号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

圣河公司申请再审称，圣河公司与**之间就案涉劳务施工签订了8期计量结算，双方的劳务工程量（含合同内和合同外签证工程量）和价款已全部纳入该8期结算支付证书中,已涵盖了**所有施工内容。本案诉讼中，本无需进行司法鉴定，鉴定机构做出的鉴定结论中,可确定部分均系8期结算内容，且金额与8期结算内容基本一致，其他内容因无鉴定材料支撑，无事实依据，只能作为不可确定部分处理，毫无意义。二审判决支持**的大块石回填工程无事实依据，圣河公司与水利水电公司关于大块石回填的结算与**的施工内容不相干。二审判决支持**的1#支洞底板换填无事实依据，**提供的监理日志涉嫌伪造，该部分工程与**无关。二审法院超出**的上诉请求进行判决，违反法律规定。**在本案中的上诉请求并未包括人工、材料调差费用，二审判决酌定该部分调差费用100万元没有依据，且该调差问题在**的合同中明确约定不调差，并且业主与总包方均无结算人工、材料调差费用给圣河公司。二审法院既不根据合同约定也不依据法律规定处理本案，适用法律确有错误。二审严重超期审理，程序违法。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项的规定，依法再审本案。

**申请再审称，一、二审法院已经查明存在停工、窝工的事实，但未支持**停工、窝工损失的请求，适用法律错误。二审法院未查清发包人水投公司欠付工程款，遗漏对发包人承担支付责任的裁判。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，依法再审本案。

本院经审查认为，根据圣河公司和**的再审申请理由，双方在本案申请再审中的主要争议焦点为：1.弃渣场大块石回填费用的承担问题；2.1#支洞底板换填费用的承担问题；3.人工与材料调差费用的承担问题；4.停工、窝工损失的承担问题；5.水投公司应否在本案中承担责任的问题。

关于弃渣场大块石回填费用的承担问题。一审诉讼中委托鉴定的鉴定意见载明，该项工程“图纸有设计，属于隐蔽工作，现场无法查看，无法辨别”，鉴定意见对该项工程的工程价款结论为242983.74元。根据诉讼中查明的设计图以及证人证言，该项工程确实存在，圣河公司与水利水电公司之间的结算中确有大块石回填内容，圣河公司并无证据证明该项工程是圣河公司或其他人所做。**与圣河公司签订的《建设工程劳务合同》第2.1条规定，**应完成“与本工程有关的设计通知或设计图纸所列的变更增加项目”，而《建设工程劳务合同》的清单中并没有该大块石回填项目，因此，该项施工内容应属合同外的项目。二审判决结合本案诉讼中查明的上述事实，认定鉴定机构根据设计图纸及本案证据所鉴定的大块石回填费用242983.74元，圣河公司应向**支付并无不当。

关于1#支洞底板换填费用的承担问题。一审诉讼中委托鉴定的鉴定意见载明，该项工程“属于隐蔽工作，现场无法查看，工程量无法确定，单价无约定，鉴定小组无法鉴别”鉴定意见对该项工程的工程价款结论为421489.28元。根据诉讼中提交的施工日志、监理日志以及证人证言，能够证实**完成了该底板换填施工，结合施工日志及监理日志反映**就该项施工的持续时间以及本案事实，能够认定鉴定结论中该项施工费具有较高可信度。圣河公司认为监理日志涉嫌伪造但并未提交有效证据证明该主张。**与圣河公司签订的《建设工程劳务合同》的清单中并没有该底板换填项目，因此，该项施工内容应属合同外的项目。二审判决因此认为圣河公司应向**支付该底板换填施工的工程价款421489.28元并无不当。

关于人工与材料调差费用的承担问题。因**不具备建筑工程施工资质，圣河公司与**所签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，虽然双方《建设工程劳务合同》约定，合同单价包括为完成项目施工所用的人工费、材料费、机械费、生产生活临时设施修建及完工拆除、施工排水等，**已查勘过施工现场，**已充分考虑本工程因气候季节、工序协调、地质因素、停电等因素导致的施工停滞、窝工、物价涨跌因素等可能发生的所有风险，风险费用已含在合同单价中，圣河公司不再承担由于任何风险引起的费用。但该合同约定的风险包干单价，应理解为正常的风险预期，并不包含因不可抗力（“4.20地震”）、政策性原因以及被拆迁人阻碍施工等因素。结合2013年芦山“4.20地震”灾后恢复重建工作全面展开过程中，部分材料供应紧张，价格上涨的客观事实，**施工过程中因被拆迁人阻工导致工程延期，必然会导致人工费用增加，参照雅安市最低工资标准每年进行调整的客观实际，上述因素已超出合同约定的正常、合理的风险预期。经诉讼中委托鉴定的鉴定意见显示，人工及材料调差费用金额巨大，达到4776524.65元，如果仅以合同约定为风险包干价为由，对人工与材料调差完全不予考虑，既不符合本案查明的事实，也可能造成双方权利义务明显失衡。二审法院根据本案实际情况，依照权利义务相一致以及公平原则，酌情认定圣河公司应支付**的人工与材料调差费用为100万元并无明显不当。圣河公司申请再审认为，关于本案人工及材料调差费用问题，**并未提出上诉，二审法院对此进行审理并判决超出上诉请求。经查，**在本案二审上诉状中关于一审判决适用法律错误的主张中，明确提出“一审法院对无效合同的法律规定适用错误，导致错误判决不支持材料、人工调差费用。”**对一审判决未支持其主张的支持材料、人工调差费用提出了明确的上诉请求，二审法院对该上诉请求进行审理并作出判决未超出当事人的诉讼请求。圣河公司的该项申请再审理由不能成立。

关于停工、窝工损失的承担问题。一、二审法院在诉讼中查明，**施工期间因阻工而发生暂停施工的事实，即存在停、窝工的事实。但对**停工、窝工损失的数额并未进行确切认定，鉴定机构对停、窝工损失的计算亦仅依据**提出的单价而得出。一、二审法院考虑到圣河公司与**之间的《建设工程劳务合同》明确约定了对业主原因、甲方（圣河公司）原因引起的暂停施工期间的损失，如业主给予补偿，则圣河公司对**给予补偿。而本案诉讼中业主水投公司与总承包方水利电力公司以及劳务分包方圣河公司并未就此进行结算和补偿。因此，原判认为该项费用待业主审核认定后，**可另行主张并无不当。

关于水投公司应否在本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据本案诉讼中查明的事实，案涉雅安铜头引水工程干渠施工I标段工程于2018年3月31日完工，尚未进行交工验收，水投公司作为案涉工程的发包人与总承包方水利电力公司尚未正式办理完工结算。并且诉讼中亦查明，水投公司按照合同约定比例向水利水电公司支付了工程款，工程尚未完成审计，并无水投公司欠付工程款的相关证据。在此情况下，二审法院对**关于水投公司在欠付工程款范围内向其承担责任的请求不予支持，并无不当。

综上，圣河公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第十一项规定的情形，**的再审申请亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川圣河正基建设工程有限公司、**的再审申请。

审 判 长　　郭　伟

审 判 员　　吉家涛

审 判 员　　贾　欢

二〇二〇年十一月十三日

法官助理　　邱　婷

书 记 员　　何　伟