某某、四川圣河正基建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川18民终1046号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年6月15日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：袁瑗，上海建纬（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张金卫，上海建纬（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川圣河正基建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区百寿路22号跨世纪商务大厦2楼。

法定代表人：高贵川，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石长沙，上海段和段（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高曾，上海段和段（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川省水利电力工程局有限公司，住所地：四川省资阳市雁江区外西街98号。

法定代表人：代勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张杰，男，生于1987年8月26日，汉族，住四川省资阳市雁江区。系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：雅安市水务投资有限责任公司，住所地：四川省雅安市雨城区友谊路26号。

法定代表人：高术芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵纪川，四川兆盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨富羽，四川兆盛律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人四川圣河正基建设工程有限公司（以下简称圣河公司）、四川省水利电力工程局有限公司（原“四川省水利电力工程局”，以下简称水利电力公司）、雅安市水务投资有限责任公司（以下简称水投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院（2018）川1826民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人**及其委托诉讼代理人袁瑗、张金卫，被上诉人圣河公司的委托诉讼代理人高曾、石长沙，被上诉人水利电力公司的委托诉讼代理人唐晓华、张杰，被上诉人水投公司的委托诉讼代理人杨富羽到庭参加诉讼。二审审理过程中，当事人申请庭外和解五个月。本案现已审理终结。

**上诉请求，1、撤销原判第一、二项，改判由圣河公司、水利电力公司连带支付**工程款6440813.52元及停窝工损失3997764.8元，同时改判水投公司在欠付工程款范围内对**承担支付责任。2、本案一、二审案件受理费、保险费、鉴定费由圣河公司、水利电力公司、水投公司承担。事实和理由：1、原判部分事实未查清。王家岗隧洞Ⅴ类围岩支护中特殊地质段差异金额471690元。因特殊地质段属于地质结构问题，在地勘报告中所体现，而该报告**客观上无法获取，一审中申请法院该工程地勘资料，但一审法院未予调取，导致事实查证不清。2、一审法院在认定有关事实的基础上对费用不予认可，明显逻辑错误。（1）关于弃渣场防护工程的大块石回填费用471690元。原判已确认该工程系**所完成，鉴定意见载明大块石回填作业在设计图纸中有所体现，同时圣河公司与水利电力公司就弃渣场防护中大块石回填作业进行了结算，**与圣河公司之间的8期或9期结算仅仅是为支付进度款而进行的中间过程结算，原判仅以结算过程中没有体现大块石回填作业内容为由对该项费用不予认可明显违背客观事实。（2）关于1#支洞变更费用130380.78元。该项费用与1#支洞变更斜井除渣费用相关联，均系1#支洞发生变更所引起，原判已确认1#支洞变更的事实，且变更属于合同外项目。但却以变更单价未约定为由对变更费用不予认可明显不当。（3）关于1#支洞洞内上下游底板换填费用421489.28元。原判对**完成该项施工内容的事实予以确认，在此基础上应要求鉴定机构按照相关计量规则对工程量作出相应鉴定意见，或由人民法院自由裁量，但原判以未形成相应的工程量签订单无法确认工程量为由不予支持**的该项诉讼请求明显不当。（4）关于停窝工费用3997764.80元，原判已认定停窝工的事实，**所举阻工记录载明阻工部位、时间、原因及停窝工的机械台班、设备型号等，并有现场鉴定签字确认，鉴定机构答复停窝工损失是自行计算的，三被上诉人对**提供的单价未提出实质性否定意见，一审法院未支持**所主张的停窝工损失数额应属不当。3、原判遗漏对水利电力公司与水投公司之间关系的审查，导致错误判决水利电力公司不承担责任。水利电力公司通过圣河公司将工程违法分包给**，水利电力公司设立项目部，**也是作为水利电力公司项目部成员进行管理与施工，圣河公司仅是水利电力公司违法分包的媒介，一审法院遗漏对水利电力公司与水投公司之间合同内容的全面审查，导致错误认定水利电力公司与圣河公司之间仅是劳务分包关系，没有认识到水利电力公司通过圣河公司将工程违法分包给**的客观事实，进而错误判决水利电力公司无需承担责任。3、原判适用法律错误。（1）原判对无效合同的法律规定适用错误，导致错误判决不支持材料、人工调差费用。合同法第五十六条规定，无效合同或被撤销的合同自始没有法律约束力，第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**与圣河公司签署的《建设工程劳务合同》中除争议解决条款外的条款均无效，**可以请求参照合同约定计价，因此，合同第4.2.3条关于所有风险由**承担的约定无效。因该条并未明确约定不予调整材料费的材料名目，也未明确约定人工费不予调整，在此情况下就**应承担的风险无限扩大解释既无合同依据，也违背公平、权利义务对等原则。案涉项目为政府投资，根据《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1条的强制性规定，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定中的风险内容及范围，因此，材料及人工调差费用应当调整。而**是案涉工程的实际施工人，计取的不仅是劳务款，还包括材料、机械设备款，并非仅是劳务承包人，在此基础上，对于单价没有约定的，适用合同法第六十一、六十二条的规定也是可以参照市场标准、定额进行计算的。（2）原判对发包人承担责任的法律规定适用错误，导致错误判决水投公司不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。水投公司作为案涉工程发包人，人民法院需要查明水投公司欠付水利电力公司的工程款总数额。原判既然已查实水投公司尚欠水利电力公司工程款，则应依法判决令水投公司在欠款范围内对**承担支付责任。4、原判对鉴定费的分担错误。原判在对每一项费用进行认定时均参考了鉴定机构出具的鉴定意见，却认为无法达到**的证明目的，自相矛盾，对于鉴定费的分担不合理。

圣河公司辩称，1、原判认定基本事实清楚，适用法律准确，应予维持。原判对**的劳务工程价款的认定准确，并酌情认定双方8期计量结算签字确认外的抽排水补偿和1#支洞变更补偿，该认定虽对圣河公司不利，但于纠纷解决、息讼止纷也情有可原。双方按照合同约定的清单价和合同外工程签证计量计价，已通过8期计量支付证书固定，应作为对**的计量计价支付依据。司法鉴定机构鉴定报告中，也对可确定部分工程予以了确认。原判按照合同相对性原则，对欠款的支付给予了妥善、合法处理，应属正确。2、**的各项上诉请求无事实依据，依法应予驳回。**二审中主张支付工程款6440813.52元无任何事实依据。第一、特殊地质段的工程计价，**与圣河公司在8期结算中已明确认定和结算，无遗漏，况且涉案工程的洞挖和支付施工主要是由案外人牟秀明所实施，**主张特殊地质段工程款无依据。第二、大块石回填，**本身未实施，**所实施的劳务均予以了结算，圣河公司与水利电力公司之间有关大块石回填的结算与**无关，8期结算和**提交的9期结算中均未提及大块石回填的内容，**也未能提供大块石回填的施工签订，其主张不能成立。第三、关于1#支洞变更补偿费，在8期支付结算中，圣河公司已对**补偿13万多元，一审法院通过自由裁量补充增加给予了**1#支洞变更补偿费32万多元，**的该项主张已无任何依据。第四、**所提底板换填费用不成立，无证据支持。底板换填并不是劳务合同约定的可计价单项工程内容，即使有少量底板换填，也只是方便洞内施工的一种施工措施，而非应计量计价的单项工程，施工措施费已包含在清单价中，不单独计费，且底板换填，无施工签订，无施工量计载。第五、**提及的材料、人工调差，无事实依据。按照双方劳务合同4.2条明确约定的合同清单价包括了人工、材料、机械、生产生活临时设施安全文明施工、保险费、税金、施工排水、开挖面-碴场-取料场的道路修筑维护等费用，并约定了包括地质因素、物价涨跌、停窝工等引起的风险和责任。一审中鉴定人员出庭作证，也陈述鉴定机构未对材料人工调差做市场询价，无法计算清单中人工材料消耗量，无法进行人工材料调差计算，只是依据**提交的计算方式作为鉴定报告中不可确定部分内容。**的该项请求不能成立。第六、**主张停窝工费，事实依据不足，亦与一审主张的374万多元不一致。**无准确并经圣河公司确认的停窝工人工、设备数量及费用明细，目前业主对案涉工程的停窝工处理尚无结果，解决停窝工费用条件尚不具备。且根据劳务合同第22条约定，圣河公司无义务和责任单独对**承担停工损失，且所列的阻工记录为水利电力公司和水投公司之间的签订，其中人员设备数量不全部为**所有，是否有停工损失及损失如何补偿，尚待业主审核和认定。3、**所提鉴定费承担的理由，不应支持。一审法院根据对**诉讼请求得到支持的额度，以及司法鉴定未能达到**想要达到的证明目的，合法地对诉讼费用和鉴定费的承担做出裁决，合法恰当。

水利电力公司辩称，1、**对水利电力公司不享有诉权，要求水利电力公司承担连带责任的上诉理由不成立，且水利电力公司已向圣河公司支付完所有劳务款项，不存在欠付的情况。水利电力公司与圣河公司签订的劳务承包合同属有效合同，**系圣河公司配属在案涉工程的劳务班组人员，与水利电力公司无直接的合同关系，根据合同相对性原则，**无权向水利电力公司主张权利。且水利电力公司已向圣河公司支付了劳务款共计28341121元，不欠付圣河公司劳务款项，**与圣河公司的债权债务关系，水利电力公司也无从得知。即使如**所述其为实际施工人起诉，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可突破合同相对性主张权利的前提是存在违法分包、转包的情形，而水利水电公司与圣河公司系合法的劳务分包。且最高人民法院2011年民事审判工作会议纪要中规定亦规定，对施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，要严格审查，不能随意扩大第二十六条的适用范围，并且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，也就是说，即使适用第二十六条，突破合同相对性原则，适用对象也仅限于建设工程的业主，而非未与**建立合同关系的水利电力公司。故应驳回**要求水利电力公司承担连带责任的诉讼请求。2、**要求给付工程款及损失赔偿的请求无事实和法律依据。圣河公司与**进行了8期结算，并支付了相应款项，不存在**所述还存在工程款和停窝工损失未支付的问题，鉴定报告仅对可确认的部分金额11191596.34元予以了确认，对**主张的款项未予认可。并且司法鉴定金额与水利电力公司没有关系，水利电力公司按照合同支付了圣河公司工程款。停窝工是水利水电公司雅安铜头电站整个项目的情况，并不必然包含**所诉停窝工部分；根据**与圣河公司的约定，该项赔偿要等业主确认给付圣河公司后，圣河公司才给付**，且**提供的停窝工损失数额的证据不充分，无相应签订，对**的该项请求也应予驳回。

水投公司辩称，1、**与水投公司不具有合同关系，**向水投公司主张权利的依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，**在本项目一标段仅承担了劳务施工部分项目，不是司法解释确定的实际施工人，不享有对发包人的的诉权。2、即使**系实际施工人，但发包人承担给付责任前提是欠付工程款，根据一审查明的事实，水投公司不存在应当支付而未支付的项目款，**请求水投公司在未支付工程款的范围内承担支付责任，应当举证证明。故原判认定事实清楚，适用法律正确。

**向一审法院提出诉讼请求：1、圣河公司、水利电力公司连带退还**保证金800000元及利息181131.11元（按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年11月起暂计至起诉之日止，请求判至实际退还之日止）；2、圣河公司、水利电力公司连带支付**合同内工程款6789648.29元及利息517804.98元（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月4日起暂计至起诉之日止，请求判至实际付清之日止）；3、圣河公司、水利电力公司连带支付**合同外工程款2686668.92元及利息204895.82元（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月4日起暂计至起诉之日止，请求判至实际付清之日止）；4、圣河公司、水利电力公司连带支付**停窝工损失3746434.06元；5、圣河公司、水利电力公司连带赔偿**材料、设备租赁、购置费339634.22元；6、水投公司在欠付工程款范围内对**承担支付责任；7、本案诉讼费、保全费由圣河公司、水利电力公司、水投公司承担。

一审法院认定事实：雅安市铜头引水工程干渠施工I标段经招投标由水利电力公司中标承建。2013年2月，水利电力公司与水投公司签订《雅安市铜头引水工程干渠施工I标段施工合同协议书》。2013年4月，水利电力公司与圣河公司签订《雅安铜头引水一标段劳务承包合同书》，劳务承包范围：铜头引水工程取水口砼、王家岗遂洞、洛改沟渡槽砼、河茂岗隧洞进口开挖、衬砌等所有与劳务相关的工作内容。2013年11月，圣河公司（甲方）与**（乙方）签订《建设工程劳务合同》，约定项目名称：雅安铜头引水工程施工I标工程取水口、王家岗隧洞进口、王家岗隧洞1#支洞施工，主要合同内容本合同工程施工图纸所示的，与本工程有关的设计通知或设计图纸所列的变更增加项目，主要工程量详见工程量清单，在履约保证金提交后安排进场，承包方式按照固定单价方式进行承包，合同单价包含人工费、材料费、机械费、生产生活临时设施修建及完工拆除、施工排水等，乙方已查勘过施工现场，乙方已充分考虑本工程因气候季节、工序协调、地质因素、停电等因素导致的施工停滞、窝工、物价涨跌因素等可能发生的所有风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。**应在合同签订前向圣河公司提供130万元的民工工资保证金（其中三分之二于进场前缴纳，剩余三分之一在前三期工程进度款中扣除），以作为合同生效和进场的条件，圣河公司按业主方的返还方式及比例，在业主方返还后14天内无息返还原告所缴纳的民工工资保证金，**应缴纳安全保证金（合同价的5%）或由圣河公司在每月结算时扣留结算款的5%。16.计量原则及工程量确认16.1.1甲方以施工图纸、技术规范规定的方法和标准，结合与业主的主合同计量规定为依据，对乙方已完成的合同工程量清单内的质量合格的工程进行验收、计量，隐蔽工程部分，乙方须通知圣河公司进行现场验收，验收合格后才能进行下一道工序的施工，办理现场签证方可计量。16.1.2乙方按照设计图纸实际完成的、符合合同质量要求的，经甲方确认的工程量才能作为结算的依据。16.1.3甲方与业主主合同的结算签证，均不作为甲乙双方之间结算的依据。16.2工程量确认16.2.2乙方的结算工程量以甲方确定为准。乙方按照甲方要求上报已完工程量报表，经甲方工程质量办技术员校核，经工程质量办主任审核，经项目总工批准方作为结算依据。17、结算与支付本合同按月办理结算，结算时间与发包人对甲方结算同步，支付方式均采用银行转账支付，工程结算时段为每月25日至30日，乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单统一结算，乙方确认**为本工程的结算人。双方同意工程款支付时间与业主对甲方支付时间同步，具体支付时间为业主向甲方付款后30日内，工程款支付比例与业主对甲方支付同比例（目前为合同内90%，合同外80%），即付款比例为甲乙双方结算款的80%-90%，其余工程款以审计机关依法作出的审计结论作为最终结算依据。因业主推迟付款或甲方工程资金短缺，甲方对乙方也可推迟付款，乙方应表示理解，不得视为甲方违约。工程款付款与双方结算款比例为80%以下时，质量保证金5%、乙方雇员工资保证金5%……当甲方最终向乙方付款至完成产值的95%时停止付款，余5%作为质量保证金。在签发本合同工程移交证书后监理人出具质量保证金付款证书，业主将质量保证金总额的50%支付给甲方后的15天内，甲方同比例支付乙方50%质量保证金；满一年时，业主将质量保证金总额的40%支付给甲方后，甲方同比例支付给乙方；满二年时，业主将剩余的质量保证金支付给甲方……18、变更，施工中如需对原工作内容进行变更，甲方应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明，乙方按照甲方发出的变更通知及有关要求进行施工。19、竣工验收与完工结算。乙方施工完毕，应向甲方提出验收申请，并积极协调业主、监理，进行组织验收。经完工验收合格后，15天内双方完成完工结算。20、本合同质保期贰年，时间从本工程完工验收合格之日起日历日满两年，质量保证金为合同价的5%，由甲方在乙方每月结算时扣留结算款的5%，直至扣留的质量保证金总额达到合同该约定的比例为止。22.3本工程对业主原因、甲方原因引起的暂停施工，暂停施工期间的损失如业主给予补偿，甲方在扣除11.5%的管理费后对乙方给予补偿，如业主不予补偿，甲方也不予补偿，有关损失由乙方承担，乙方应当充分理解并同意该约定。24.2.4乙方的停工损失由乙方自行与业主联系费用签证补偿事宜，该补偿费用甲方在扣除11.5%的管理费后对乙方给予补偿，业主不予补偿的，甲方也不予补偿，损失由乙方自行承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额，由乙方自行与业主联系费用签证事宜。合同签订后，2013年12月3日，**向圣河公司缴纳民工工资保证金800000元。**进场施工。2014年-2016年，**与圣河公司进行了8期内部结算。2016年3月，**与圣河公司因停工及工程款支付问题产生分歧，后**与牟秀明（**将其承包的工程部分承包给牟秀明）进行施工退场清算后，未再继续施工。就**从被告圣河公司承包的剩余工程，牟秀明与圣河公司另行单独签订合同。2016年6月，**与圣河公司进行第8期内部结算，第8期内部计量是对2015年11-12月的施工计量。第8期内部结算支付证书载明“开工累计结算，一、完成产值金额，合同内11569395.63元，合同外，零星金额25545.42元。二、扣款项目：1、暂扣款1161385.60元[合同内项目（扣留10%结算款)1156939.56元，零星项目（扣留20%结算款）4446.04元]。2、扣款10027618.45元[借款8591631.00元，材料费587617.52元，保险费（扣1%结算款）115949.41元，税金（扣除总产值的3.68%）426693.83元，民工工资保证金500000元，其他-194273.31元(1#支洞洞外泵站用材料-5563.19元，奖励与罚款30230.00元，装载机使用费24480元，补回抽排水相应费用-79857.00元，补1#支洞及取水口清偿材料费-163563.12元)]。三、结算应支付工程款405936.99元。”2016年7月22日，圣河公司代**向杨明志支付工资41875元。2016年11月，就第9期内部结算支付证书，双方均未签字确认。后双方未再进行最终结算。

雅安铜头引水工程干渠施工I标段工程于2018年3月31日完工，尚未进行交工验收，水投公司与水利电力公司尚未正式办理完工结算。截止2018年4月17日，水投公司自进场以来已与水利电力公司办理进度款结算23期，按照合同约定累计实际支付率达89.54%。截止2017年11月7日，水利电力公司与圣河公司亦进行了22期工程款支付，并进行了中间计量结算。

另，四川省天全县人民法院就牟秀明与**、圣河公司建设工程分包合同纠纷一案作出（2016）川1825民初849号民事判决。该判决载明：“经审理查明：2014年8月18日，**将其承包工程中的王家岗隧道进口和1#支洞隧道开挖和临时支护工程违法转包给牟秀明，牟秀明组织施工。合同签订后，牟秀明开始组织施工。2016年正月初**通知牟秀明由于项目建设方未付款，故停工，等待正常施工，其后由于资金问题不能解决，一直未能复工。后双方多次协商决定终止劳务合同，由牟秀明直接与圣河公司协商签订《建设工程劳务合同》。2016年3月20日，牟秀明与被告圣河公司在未告知原告的情况下，就牟秀明在**手里承包的工程未完成部分协商签订合同。另约定对牟秀明与**结算工程款约104万元由圣河公司负责代为支付。圣河公司待工程完工后给予牟秀明施工期间抽排水补偿费45000元。2016年3月23日，**与牟秀明进行施工退场清算确认，**应付工程款1033060.87元。2016年7月23日，牟秀明与圣河公司签订《补充协议》，约定牟秀明第一次办理结算的借款总额为950464元，其中包含圣河公司代**支付给牟秀明的工程款733060元。本院认为：牟秀明又就其在**处尚未完成的工程与圣河公司签订合同，**也在事后予以追认，故牟秀明与**签订的合同已依法终止。合同终止后，原属于**应支付的工程款1033060.87元已由牟秀明与圣河公司在合同中确认‘由圣河公司负责代为支付’，该约定实质是将原属于**的支付义务转让给圣河公司，**事后也予以追认，故该约定对其三方均具有约束力。判决圣河公司支付牟秀明工程款300000元（代**）。

一审中，**申请对其承包工程进行工程造价司法鉴定，一审法院予以准许。四川朋诚建设工程管理咨询有限公司于2018年12月14日出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“（一）可确定部分造价鉴定结论：11619420.30元。（二）不可确定部分造价鉴定结论：11109635.95元。1、取水口导流，涉及差异金额27598.88元。2、关于王家岗隧洞V类围岩支护部分应为特殊地质段问题，涉及差异金额471690元。3、关于王家岗隧洞因1#支洞变更而增加补偿问题，涉及差异金额323414.30元。4、关于弃渣场防护工程中的大块石回填，涉及差异金额242983.74元。5、关于1#施工支洞工程中的浆砌块石边坡、排水沟项目，涉及差异金额27332.74元。6、关于1#施工支洞变更结算单价问题，涉及差异金额130380.78元。7、关于洞内C15混凝土回填问题，涉及差异金额421489.28元。8、关于泵站组建费用，涉及差异金额76313.04元。9、关于泵站运行费用，涉及差异金额304699.52元。10、关于政策性调整材料、人工费用，涉及差异金额4776524.65元。11、关于停窝工费用，涉及差异金额3997764.80元。12、关于临时设施补偿费用，涉及差异金额309444.22元”。2019年5月13日出具司法鉴定意见书的补充说明，经核实，调整鉴定造价结果如下：原鉴定意见报告书，经核实调整鉴定结果是：“结论（一）可确定部分，原鉴定意见报告书修正后金额11307056.90元，原鉴定意见报告书鉴定计算总金额11619420.30元，调整后应增加减少金额-312363.41元（重复计算渣场挡土墙422米及装载机使用费24480元）。结论（二）不可确定部分，原鉴定意见报告书金额11109635.95元，不需修正。（结论三）不可确定部分（增加）194273.31元，第八期支付扣款中第2.6条”。原告支付鉴定费270000元。

一审过程中，因保全事宜，水利电力公司于2018年6月代圣河公司支付**1500000元。

一审法院认为，对本案争议焦点作以下分析：

一、**与圣河公司签订的《建设工程劳务合同》效力问题。**系自然人，不具备相应的建筑资质，故双方签订的合同依法认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同该约定支付工程价款的，应予支持。”本案原告**与被告圣河公司签订的合同中约定：“质量检查与验收，工程具备覆盖、隐蔽条件或达到合同约定的中间验收要求时，乙方（原告）必须在自检合格以后，申请甲方（被告）验收。乙方的施工必须经过甲方质检人员及监理工程师的检查、验收达到约定的质量标准并签字盖章后方可进行下一道工序。工程经甲方验收后，仍需业主、国家或地方质检部门验收合格后方视为正式验收。竣工验收，乙方施工完毕，应向甲方提出验收申请，并积极协调业主、监理，尽快组织验收。计量总则，对乙方已完成的合同工程量清单内质量合格的工程进行验收、计量。”**承包的工程中包含隐蔽工程，需进行中间验收合格后再进行下一道工序施工，需质量合格再计量，而双方已进行了8期内部计量结算，足以认定**施工的隐蔽工程及已经计量结算的工程质量合格。且涉案工程虽未正式竣工验收，但主体已完工交付业主通水。因此，对**完成的质量合格的工程，圣河公司应当支付**工程款。

二、**与圣河公司之间工程价款的确定。

1、对鉴定意见补充说明中结论（一）可确定部分工程造价调整后11307056.90元，一审法院认定：就渣场挡土墙422米是否重复计算的问题。补充鉴定意见明确渣场挡土墙422米系重复计算应予扣减，予以认定。对圣河公司提出的422米中沥青杉木板的计量计价，结合双方提交的1-8期月进度支付清单中沥青杉木板的计量单位为㎡，计量方式均为挡墙长度÷10×5.21（或4.76），则422米挡墙中沥青杉木板计量应为422÷10×4.76=200.87，按单价79.41计算为15951.08元。对补充鉴定意见中沥青杉木板计量为2008.72，予以纠正。同理，对补充鉴定意见中认为第6期月进度支付清单中沥青杉木板应计量3624.26而计成362.43的意见，不予采纳。故对重复计算渣场挡土墙422米应扣减的工程款组价应为403343.96元。故补充鉴定意见中可确定部分造价认定为：原鉴定报告中可确定部分总金额11619420.30-403343.96-24480=11191596.34元。其余部分，不予认定。

2、结论（三）不可确定部分（增加）194273.31元，结合第8期内部结算支付证书中开工累计结算完成产值、扣款项目、结算应支付工程款之间的计算关系，该194273.31元应为圣河公司应支付**的工程费用，该结算证书系圣河公司与**共同签字确认，故该194273.31元，本院予以认定。

3、对结论（二）不可确定部分工程造价，认定如下：

（1）取水口导流差异金额27598.88元。第4期至第8期的内部月进度支付清单均载明取水口导流施工单价68997.02元，数量0.3，开工累计结算20699.16元，双方均签字确认，**主张应计算0.7差异27598.88元，与双方结算不符，不予认定。

（2）王家岗隧洞V类围岩支护1124.39米中有314.46米为特殊地质段差异金额471690元。**与圣河公司签订施工合同约定每延米临时支付工程量及单价中王家岗隧洞五类限价2000元，特殊地质限价3500元。双方在第8期结算中，均认可1124.39米围岩为V类围岩，并按单价2000元计价。1124.39米中是否存在314.46米特殊地质段，**未举证证明，不予认定。

（3）王家岗隧洞因1#支洞变更斜井而增加补偿差异金额323414.30元。**主张斜井出渣进行价差补偿，圣河公司认为已按1962元/米的价差进行补偿。鉴定意见为67.90米的工程量为围岩工程量为3894m³，V类围岩工程量为14062.33m³，予以确认。结合水利电力公司提交的与圣河公司的《劳务承包合同工程中间计量结算书》中存在1#、2#支洞进王家岗IV类围岩斜井出渣、V类围岩斜井出渣的单项计价的内容，足以证明存在斜井出渣的事实和斜井出渣需补偿计价的事实。鉴定意见为变更单价双方未约定，按**提出补偿单价为不可确定部分，一审法院认为**主张IV类围岩斜井出渣单价23.77元，V类围岩斜井出渣单价25.89元，该价格与参考第9期清单斜井出渣按财评70%所据单价基数相吻合，对**主张的斜井出渣单价，予以确认。故鉴定意见中该项不可确定部分1#支洞变更补偿差异323414.30元，予以认定。

（4）关于弃渣场防护工程中的大块石回填差异金额242983.74元。鉴定意见图纸有设计，属于隐蔽工作，现场无法查看，无法辨别。水利电力公司提供与圣河公司的《劳务承包合同工程中间计量结算书》中虽有大块石回填项目，但原告与被告圣河公司双方的8期结算及未签字的第9期中均无该项目计价，双方无大块石回填计价的约定，不予认定。

（5）关于1#施工支洞工程中的浆砌块石边坡、排水沟项目，涉及差异金额27332.74元。鉴定意见为隐蔽工作，是否属于原告完成内容，鉴定小组无法辨别。一审法院认为，**未提供证据证明其实施了该差异金额涉及的项目，故不予认定。

（6）关于1#施工支洞变更结算单价问题，涉及差异金额130380.78元。**与圣河公司签订的合同约定工程项目按照固定单价进行承包，对变更单价双方无约定，该差异金额，不予认定。

（7）关于1#支洞洞内上下游地板换填C15混凝土回填问题，涉及差异金额421489.28元。鉴定意见为属于隐蔽工作，现场无法查看，工程量无法确定，单价无约定，鉴定小组无法辨别。**提供的施工日志及监理日志均能证明**实施了1#支洞上下游底板换填施工，但该项施工，**与圣河公司未形成相应的工程量签证单等，对工程量无法确定，双方也无约定，不予认定。

（8）关于泵站组建费用，涉及差异金额76313.04元。（9）关于泵站运行费用，涉及差异金额304699.52元。**与圣河公司第3期2014年9-11月内部结算支付证书中记载“扣款2.6.1，2期间停工及水泵建设的成本，本期结算174500元”，第4期（2014年12-1月份）内部结算支付证书记载“2.6.1，2期间停工及水泵建设的成本，本期结算-1745000元，备注本期补回本项，2.6.4，补回抽排水相应费用，-79857元”。牟秀明与圣河公司签订的《补充协议》中存在“圣河公司待工程完工后给予牟秀明施工期间抽排水补偿费45000元”的约定，而牟秀明与圣河公司签订的合同系牟秀明在**处承包的未完成工程部分。水利电力公司与圣河公司的中间结算中也存在王家岗隧洞抽排水计量计价的项目。以上证据足以证明**从圣河公司处承包的王家岗隧洞1#支洞工程需进行泵站抽排水施工作业，与合同单价中约定的施工排水不同，须另行计量计价。圣河公司主张合同单价已包含的施工抽排水，不应单独计价的意见，与事实不符，不予采纳。**提交的购买泵站所需材料、施工日志及监理日志等证据足以证明**组建1#支洞泵站的事实和在2015年8月-10月进行1#支洞基坑和洞内抽排水施工作业的事实。**与圣河公司就抽排水施工作业并未签订书面协议，也未形成相应的工程量签证等结算证据，因此，就泵站组建费用及抽排水施工作业费用，无相应证据进行计量计价。参照**提交的第9期内部月进度支付清单中记载的“二合同外项目1王家岗进口及洞内抽排水补贴本期结算200000元”，对鉴定意见中不可确定部分中的200000元，予以认定，其余部分，无证据予以印证，不予认定。

（10）关于政策性调整材料、人工费用，涉及差异金额4776524.65元。**与圣河公司签订的合同虽然无效，但可以参照合同中的结算条款认定工程价款。**与圣河公司签订的合同中约定承包方式按照固定单价方式进行承包，**已考虑物价涨跌因素等可能发生的所有风险，风险费用已含在合同单价中，圣河公司不再承担由于任何风险引起的费用。**主张对材料、人工费用政策性调整，双方无约定，且补充鉴定意见中明确双方属劳务承包，双方未提供有效的合同清单单价组价明细，鉴定机构无法计算单价中人工、材料消耗量，无法进行人工、材料调差计算，因此，**的该项主张，本院不予支持。

（11）关于停窝工费用，涉及差异金额3997764.80元。**提供的工程阻工记录表仅能够证明工程存在停、窝工的事实，但其提供的证明停窝工损失数额的证据并不充分，无相应签证，鉴定机构对停窝工损失的计算亦依据**提出的单价，因此对**主张的停窝工损失数额，不予认定。结合被告圣河公司认可存在停窝工的事实，而损失需待业主审核认定后再补偿给原告的意见，**可待有新事实后另行主张。

（12）关于临时设施补偿费用，涉及差异金额309444.22元。该临时设施系原告在施工时的必要投入，后**退场，双方对临时设施并未形成书面的清算。原告仅提供《关于临时设施设备补偿计算报告》，该报告系**自行制作，并无其他相应证据予以证明，不符合证据的形式，应由**承担举证不能的不利后果，**的该项诉讼请求，不予支持。

综上所述，总工程款为：11191596.34元+194273.31元+323414.30元+200000元=11909283.95元。应扣款项目包含：1、扣除税金11909283.95元×3.68%=438261.65元；2、保险费用11909283.95元×1%=119092.84元；3、已付款项：借款8591631元+材料费587617.52元+代付牟秀明工程款（已生效判决确认）1033060.87+代付杨明志工资41875元=10254184.39元。则剩余未付工程款为：11909283.95元-438261.65元-119092.84元-10254184.39=1097745.07元。该未付工程款中包含民工工资保证金500000元，5%质保金595464.19元。

三、民工工资保证金800000是否返还问题。**与圣河公司签订的合同中约定民工工资保证金130万元（现金800000元，扣工程款50万元）。本案双方签订的合同依法无效，且该合同双方在未全部履行完毕时即终止履行，故**要求被告圣河公司退还民工工资保证金800000元，予以支持。**要求支付利息，因合同无效，双方均有过错，不予支持。同理，未付工程款中的50万元保证金，圣河公司亦应当返还给**。

四、未付工程款中5%质保金是否应当返还。因**与圣河公司签订的合同依法无效，故质保金应予返还。

五、鉴定费270000元负担问题。**申请对工程造价进行司法鉴定，予以准许，但鉴定意见并不能达到**的证明目的，因此，鉴定费270000元应由原告负担。

综上，结合本案实际情况，圣河公司支付给**的工程款除民工工资保证金及质保金外，付款比例已达到双方合同约定的支付比例。圣河公司应当退还**民工工资保证金800000元，含质保金、民工工资保证金等工程款1097745.07元，合计1897745.07元，扣减水利电力公司为处理保全事宜代圣河公司支付**的1500000元，圣河公司还应当支付**工程款397745.07元。**诉讼请求中超出部分，不予支持。**主张利息请求，因合同无效，故本院不予支持。**要求水利电力公司承担连带责任，按合同相对性原则，水利电力公司与**并无合同关系，故不予支持。**要求水投公司在欠付工程款范围内承担支付责任，被告水投公司提供的证据已表明其按比例付款给被告水利电力公司，且圣河公司已按合同约定的比例付款给**，其要求水投公司支付工程款，与事实不符，于法无据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告四川圣河正基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款397745.07元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费113400元，诉讼保全费5000元，合计118400元，由原告**负担103682元，被告四川圣河正基建设工程有限公司负担14718元。

二审中，**提交了以下证据：1、2015年7月、2015年12月圣河公司向**名下的民工支付民工工资的转款凭证共52张，拟证明圣河公司支付过民工工资，对人工费调差中涉及的人工费标准及停窝工损失中的人工费标准是认可的，同时证明**提供给鉴定机构的标准是合理的。2、四张购买水泥、砂石共计金额1140000元的送货单，2016年1月的施工监理日志，2016年1月支付27名民工工资付款凭证中的204158元系底板换填人工费，拟证实**进行底板换填施工的成本费用。

圣河公司质证认为，对于第一组证据，这部分证据不是二审新证据，而从内容上看，部分凭证载明是支付2015年12月一号洞民工工资，而**一审诉状中称圣河公司2015年10月开始拖欠民工工资而不得不停工；**提出人工费调差的原因是地震导致物价上涨，现在又提出圣河公司认可其标准，实际上并无证据证明圣河公司认可其标准。对于第二组证据，这些证据一审时就该向人民法院提交，**二审庭审结算后才提交，不属二审新证据；民工工资与**庭审时提交的民工工资有重复之处，且部分民工工资是不真实的；监理日志并非原件，有复印痕迹，其来源存疑，对其真实性不予认可，且1#支洞系临时工程，不需要进行底板换填、加固，双方对此也未约定；送货单的编号是连号的，怀疑是一次性产生的，且是否用于工程也不清楚，故不能实现其证明目的。

水利电力公司质证认为，对第一组证据，认可圣河公司的质证意见，并认为，这部分证据没有加盖圣河公司的印章或相关人员的签字，也无原始的工资表，对其三性不认可。对第二组证据，一审时就存在，且二审庭审后才提交，不属二审新证据；对监理日志的来源、形成及真实性表示怀疑；送货单不能作为法定形式的证据，应当以增值税发票作为主张权利的合法证据；民工工资花名册和转账凭证不能证明与底板换填施工之间具有关联性，并且只有主洞才存在底板换填，故不能实现其证明目的。

水投公司认为，同意圣河公司及水利电力公司就第一组证据的质证意见，第二组证据，其证明目的不涉及水投公司，水投公司不发表质证意见。

本院评判认为，就第一组证据，从转款凭证反映，民工工资从4000余元到14000元，由于无法确定民工的工作岗位、时间及工资标准等内容，仅从转款凭证无法认定**所称其提交的人工费标准的合理性，不能实现其证明目的。就第二组证据，经查，**一审中申请司法鉴定时所提交的监理日志，与**二审中交的监理日志内容一致，应属客观真实，该组证据本院将综合判断。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。

二审另查明，1、四川省市场监督管理局于2020年5月21日作出《准予变更登记通知书》，准予“四川省水利电力工程局”变更名称为“四川省水利电力工程局有限公司”。

2、**称，因拖欠工程款问题，2016年10月双方即产生纠纷，2016年春节放假后就没有施工了，后面是牟秀明做的。

本院认为，当事人对水利电力公司中标案涉工程后，水利电力公司与圣河公司签订劳务承包合同、圣河公司与**签订劳务合同，**实际施工案涉工程的部分工程，2016年3月**退出施工的事实无异议，二审中，各方对原审认定圣河公司与**签订劳务合同无效、可确定部分工程款及已支付**工程款金额亦无异议，本案二审的争议焦点在于**上诉主张部分不可确定工程价款及停窝工损失应否支持，水利水电公司、水投公司是否应承担支付责任，以及鉴定费的分担问题。

关于**上诉主张应支付部分不可确定工程价款问题。**上诉称，鉴定意见不可确定部分中，王家岗特殊地质段支护部分471690元、弃渣场大块石242983.74元、1#支洞变更结算单价130380.78元、1#支洞底板换填费用421489.28元系**实际完成，未包括在八期结算款项中为由，一审未予支持不当，同时认为材料及人工调差费用4776524.65元应予支持。本院认为，关于王家岗特殊地质段支护费用471690元，**以其中特殊地质段314.6米，有每米1500元的费用未计算，经查，第八期支付清单中对V类围岩临时支护单价2000元、特殊地质洞段支护单价3500元，以及上期末累计完成、本期结算、开工累计完成等均予以了载明，从该载明的内容看，无法看出尚有314.6米的补差1500元每米的费用未计算进去，清单下方的“说明”中，对此亦未载明，因此，**以一审法院未调取该工程地勘资料，从而未支付该项费用不当的理由不能成立。关于弃渣场大块石242983.74元费用，鉴定意见载明，“图纸有设计，属于隐蔽工作，现场无法查看，无法辨别”，但根据设计图，以及证人证言等证据，能够证明**确完成了该项内容，**与圣河公司所签《建设工程劳务合同》第2.1条规定，**应完成“与本工程有关的设计通知或设计图纸所列的变更增加项目”，而《建设工程劳务合同》的清单中并没有该大块石回填项目，因此，该项施工内容应属合同外的项目，而圣河公司与水利水电公司之间的结算中确有大块石回填内容，故圣河公司应支付该项目施工价款。由于双方在施工过程中已经发生争议，一审法院仅以双方八期结算及约定中均未涉及大块石回填为由，驳回**的该诉讼请求，应属不当。鉴定机构根据设计图纸及本案证据所鉴定的大块石回填费用242983.74元，圣河公司应向**支付，**的该项上诉请求，应予支持。关于1#支洞变更结算单价130380.78元，**以该项费用与一审判决已认定1#支洞变更为斜井除渣相关联为由，认为该项费用应予支持。本案中，由于一审判决已认定斜井出渣而增加补偿差异金额313414.3元，而且第八期《月进度支付清单》中已载明，“1#支洞变更补偿”，金额为133219.16元，即已对该部分费用予以计算，在此情况下，**要求支付变更单价的费用，理由不能成立。关于1#支洞底板换填费用421489.28元。鉴定意见载明，“属于隐蔽工作，现场无法查看，工程量无法确定，单价无约定，鉴定小组无法鉴别”，但根据施工日志、监理日志以及证人证言，能够证实**完成了该底板换填施工，结合施工日志及监理日志反映**就该项施工的持续时间以及本案事实，能够认定鉴定结论中该项施工费具有较高可信度，而《建设工程劳务合同》的清单中并没有该底板换填项目，因此，该项施工内容应属合同外的项目，因此，圣河公司应向**支付该底板换填施工的工程价款421489.28元，**的该项上诉请求成立，予以支持。一审法院以工程量无法确定双方亦无约定为由，驳回**的该项请求，应属不当。关于材料及人工调差费用4776524.65元。因**不具备建筑工程施工资质，圣河公司与**所签订的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，虽然合同《建设工程劳务合同》约定，合同单价包括为完成项目施工所用的人工费、材料费、机械费、生产生活临时设施修建及完工拆除、施工排水等，**已查勘过施工现场，**已充分考虑本工程因气候季节、工序协调、地质因素、停电等因素导致的施工停滞、窝工、物价涨跌因素等可能发生的所有风险，风险费用已含在合同单价中，圣河公司不再承担由于任何风险引起的费用。一方面，因该合同无效，**亦否认合同中风险包干价条款的效力；另一方面，合同约定的风险包干单价，应理解为除正常的风险预期，并不包含因不可抗力（4.20地震）、政策性原因以及被拆迁人阻碍施工等因素。虽然**与圣河公司之间的劳务合同于2013年11月签订，但水投公司与水利水电公司于2013年2月即签订案涉工程施工合同，而事实上**早在2013年2月即已在协商案涉工程劳务合同事宜，结合2013年芦山“4.20”地震灾后恢复重建工作全面展开过程中，导致部分材料供应紧张价格上涨的客观事实，**施工过程中因被拆迁人阻工导致工程延期，必然会导致人工费用增加，参照雅安市最低工资标准每年进行调整的客观实际，上述因素已超出合同约定的正常、合理的风险预期，且《建设工程劳务合同》无效，因此，理应对该正常、合理的人工和材料调差的费用予以补偿。经**委托的四川朋诚建设工程管理咨询有限公司鉴定报告显示，人工及材料调差费用金额巨大，达到4776524.65元，如果仅以合同约定为风险包干价为由，对人工与材料调差完全不予考虑，既不符合本案查明的事实，也不符合约定，亦不符合权利义务相一致以及公平的原则。鉴于人工与材料调差的相关材料系**提供，根据本案实际，本院结合本案双方约定和已查明的事实，酌情认定圣河公司应支付**的人员与材料调差费用为1000000元。

本案证据表明，**施工期间因阻工而发生暂停施工的事实，即存在停、窝工的事实，各方亦无异议，一审判决对此亦予以确认，但由于圣河公司与**之间的《建设工程劳务合同》约定，对业主原因、甲方（圣河公司）原因引起的暂停施工期间的损失如业主给予补偿，则圣河公司对**给予补偿，在此情况下，一审判决以损失需待业主审核认定为由，认定**可另行主张，并无不当。既然该项费用，**可另行主张权利，二审不予处理，故**所提要求支付停窝工损失费用的主张，不予支持。

综上，**所提应支付的工程价款的上诉请求中，要求支付弃渣场大块石回填费用242983.74元、1#支洞底板换填费用421489.28元的理由成立，并应支付材料及人工调差费用1000000元，共计在原判基础上增加1664473.02元，加上一审判决认定应付的工程款397745.07元，圣河公司尚应向**支付所欠工程价款为2062218.09元。

关于水利水电公司是否应承担责任的问题。**以圣河公司系水利水电公司对外违法分包的媒介为由，要求水利水电公司对圣河公司的欠付工程款承担连带支付责任。由于水利水电公司与圣河公司均系独立主体，水利水电公司将案涉工程分包给圣河公司，圣河公司将其中部分工程分包给**，因此，水利水电公司与**不具有合同关系，根据合同相对性原则，**要求水利水电公司连带支付所欠工程款的上诉理由，不能成立。

关于水投公司是否应对**承担支付责任。**以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条为由，主张水投公司在欠付工程款范围内对**承担支付责任。根据该条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。其适用条件应为，实际施工人以发包人为被告主张权利且查明发包人欠付转包人或违法分包人工程款数额，但本案并不符合该条规定，亦无法查明水投公司欠付水利电力公司工程款数额，在此情况下，一审法院未支持**的该项诉讼请求，并无不当。

关于鉴定费用的分担问题。本案系**提出鉴定申请而启动鉴定程序，由于**申请鉴定的事项包括合同内已完工程和合同外增加工程的工程造价、人工费调整、停窝工及机械设备损失，一审及二审采信了鉴定意见中可确定部分的鉴定意见及部分不可确定的鉴定意见，在此情况下，270000鉴定费全部由**承担确有不当，根据一、二审采信鉴定结论的实际情况，二审调整为，由**承担170000元，圣河公司承担100000元。

综上，原审判决认定基本事实清楚，但结合一、二审证据，原判认定应付案涉工程价款金额确有不当，**的部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销四川省芦山县人民法院（2018）川1826民初19号民事判决；

二、四川圣河正基建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款2062218.09元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

二审案件受理费82044元，由上诉人**承担64044元，圣河公司承担18000元；一审案件受理费113400元，诉讼保全费5000元，合计118400元，由**负担89000元，四川圣河正基建设工程有限公司负担22340元；鉴定费270000元，由**承担170000元，四川圣河正基建设工程有限公司承担100000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　付　屹

审 判 员　　陈振华

审 判 员　　伍子刚

二〇二〇年八月三日

法官助理　　丁东红

书 记 员　　赵　楷