包头市科强新型材料有限公司与包头市夏达建筑有限责任公司、包头市惠民置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2021）内02民终912号

上诉人（原审原告）：包头市科强新型材料有限公司。

法定代表人：高孝武。

委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：包头市夏达建筑有限责任公司。

法定代表人：任治军。

上诉人（原审被告）：包头市惠民置业有限公司。

法定代表人：刘玉峰。

委托诉讼代理人：王翠英，北京市亿达（包头）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王荣，北京市亿达（包头）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月22日出生，住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：王翠英，北京市亿达（包头）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王荣，北京市亿达（包头）律师事务所律师。

上诉人包头市科强新型材料有限公司、包头市夏达建筑有限责任公司、包头市惠民置业有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市白云矿区人民法院（2020）内0206民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人包头市科强新型材料有限公司的法定代表人高孝武、委托代理人王洪涛，上诉人包头市夏达建筑有限责任公司法定代表人任治军，上诉人包头市惠民置业有限公司、被上诉人***的委托代理人王翠英、王荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

包头市科强新型材料有限公司（以下简称科强公司）上诉请求：1.请求二审法院依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判被上诉人***共同支付工程款603465元并承担相应利息；判令三被上诉人共同支付违约金165969元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案建设施工合同的签订过程及施工主体、工程价款己经查清，上诉人无异议。仅对如下两个方面存在异议，请二审法院依法查明改判：一、被上诉人***应作为涉案项目部负责人即实际施工人对所拖欠工程款承担共同给付的义务；二、被上诉人作为工程发包方没有按时足额给付工程款已经构成根本违约，按照合同第8.1条约定及合同法的规定，应该承担按照总工程价款的5%支付违约金的义务。

被上诉人包头市夏达建筑有限责任公司答辩称5号楼的工程款全部结清，科强公司没有提供银行帐户进行结算，科强公司是通过包头市白云住房保障局直接进场的。

被上诉人包头市惠民置业有限公司答辩意见与上诉意见一致。

被上诉人***辩称，其不是工程的实际施工人，同意惠民公司的上诉内容。

包头市夏达建筑有限责任公司（以下简称夏达公司）上诉请求：1.依法撤销白云鄂博矿区人民法院作出（2020）内0206民初60号民事判决，并予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人应按照《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》的约定承担付款义务是错误的。上诉人认为，上诉人夏达公司从未与被上诉人签署过任何合同，上诉人不应承担付款义务。被上诉人科强公司提供的《外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》主体为夏达建筑公司棚改项目部，***不是实际施工人，从上诉人提供的《建设工程施工合同》的内容中也确定项目部经理不是***，***不是项目部的负责人，其不具有签订该合同的主体资格。且被上诉人提供的合同是注明的是“待***回来后重新签署”，并没有注明***认可该合同内容。上诉人并没有与被上诉人签订过合同，乔治无权代表上诉人签订合同。乔治作为白云法院（2017）内0206民初93号一案中惠民公司的代理人，并非上诉人的代理人。基于乔治仅是个案接受委托的性质，其并非惠民公司处工作人员，也非上诉人处工作人员，其行为也不能构成表见代理。上诉人和被上诉人双方对于该工程没有约定过单价，也没有确定过工程量，也没有进行过结算。因此，原审法院认定该合同可以约束上诉人，并要求上诉人按照合同所列的未经双方认可的单价支付工程款是错误的。二、原审法院不予追加被告是错误的，应予纠正。本案所涉工程的发包人是包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资有限公司，被上诉人科强公司进场施工是由发包人安排，并要求上诉人直接向被上诉人科强公司支付施工款项，因此被上诉人科强公司的诉讼请求应向包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司请求。发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人认为，原审法院应当追加被告而不追加的行为是违反《民事诉讼法》相关规定，依法应当予以纠正。三、原审法院认定按照《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》列明的合同单价和面积认定欠付工程款数额属于认定事实错误。原审中，被上诉提交的合同单价为105元/m2,而与荀晓波签订的《外墙保温施工合同》（5号楼工程）中合同单价为100元/m2,两个合同单价不一致，说明上诉人与被上诉人并没有确定单价。被上诉人提供的数量单上也没有上诉人的确认，双方并未就单价和工程量进行过结算。被上诉人单方提供的施工面积是图纸面积，没有扣除门窗洞口面积，原审法院不经审核就直接进行了认定。因此，原审法院简单以《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》列明的单价和面积数量认定工程价款属于认定事实错误。四、原审法院认定C5#号楼的工程款应由上诉人支付属于认定事实错误。上诉人举证荀晓波与原告科强公司单独就5号楼签订了《外墙保温施工合同》，证实的是科强公司就同一工程约定的单价不一致，说明科强公司没有和夏达公司对施工单价达成一致意见，不能用夏达公司没有签字盖章的合同认定本案的工程价款。况且5号楼的荀晓波并没有参加本案件的审理，法院将5号楼的款项直接认定将会导致损害案外人的利益，应当予以纠正。五、原审法院未能正确分配举证责任，加重上诉人举证责任。庭审中，被上诉人从未提交证据证明本案所涉工程交付使用及交付时间的相关证据，原审法院反而要求上诉人提交证据证明，上诉人认为，原审法院未能正确分配举证责任，加重了上诉人的证明义务，违反了民事诉讼法“谁主张谁举证”的规定，应当依法予以纠正。因此，原审法院在无证据佐证的情况下，认定欠付工程款的利息起算日期属于认定事实不清。

被上诉人包头市科强新型材料有限公司答辩称，一审法院对科强与夏达公司在工程中的定位准确，夏达与惠民系合作关系，将项目外墙保温让科强施工，夏达应承担付款义务。

包头市惠民置业有限公司（以下简称惠民公司）上诉请求：1.依法撤销一审判决，并予以改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》是由上诉人与被上诉人签订的事实是错误的。上诉人认为，上诉人惠民公司从未与被上诉人签订任何合同，合同约定内容不能约束上诉人。二、原审法院认定上诉人惠民公司与原审被告夏达公司之间形成共同合作是错误的，惠民公司并不是本案适格主体。作为发包人的包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资有限公司，可自行、强行安排被上诉人科强公司进场施工，被上诉人科强公司的诉讼请求应向包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司主张。三、原审法院认定按照《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》列明的合同单价和面积确认欠付工程款数额是错误的。上诉人认为，该合同曾作为上诉人在另案中举证约内容，是证明外墙保温工程为被上诉人施工，并不是确认该合同的单价105元/m2。尤其是在存在另外一份施工内容相同、单价却不同的5号楼工程的《外墙保温施工合同》，荀晓波与被上诉人签订的《外墙保温施工合同》（5号楼）中合同单价为100元/m2。且被上诉人提供的合同是注明的是“待***回来后重新签署”，由此可知，105元/平方米的单价并未经过夏达公司的认可，他们双方并未就单价和面积进行过决算。四、原审法院认定C5#号楼的工程款应由上诉人支付是错误的。根据上诉人科强公司提供的合同：“工程承包内容包括棚改项目的13栋楼即C1#－C4#、C6#-C14#”，并不包括C5#号楼，夏达公司举证荀晓波与原告科强公司单独就5号楼签订了《外墙保温施工合同》，证实的是科强公司就同一工程约定的单价不一致，说明科强公司没有和夏达公司对施工单价达成一致意见，不能用夏达公司没有签字盖章的合同认定本案的价款。5号楼的荀晓波并没有参加本案件的审理，法院将5号楼的款项直接认定将会导致损害案外人的利益。上诉人仅是投资方并不是本案件的适格主体，不应由上诉人承担以上工程款。五、原审法院认定欠付工程款的利息起算日期无证据支撑。

被上诉人包头市科强新型材料有限公司辩称，针对惠民提出***在公司不担任职务且不能代表公司，在项目实际改造过程中，都是***负责办理，完全可以证实***是项目施工的实际负责人。

包头市科强新型材料有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判决二被告共同给付原告工程款619380元及利息（自2015年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.依法判决三被告支付违约金165969.005元；3.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：科强公司于2001年6月28日成立，其经营范围为一般经营项目：仓储服务，保温材料、防水材料、耐火材料、防腐材料、塑料、橡胶的加工及销售；2016年11月16日，科强公司变更其经营范围，增加了保温工程、防腐工程、防水工程服务。2012年8月20日，夏达公司与惠民公司的法定代表人刘玉峰签订《工程项目承建合同书》，由惠民公司投资，与夏达公司共同承建包头市白云区棚户区安置房建设项目，双方对合作内容、经营形式、双方责任以及应尽的义务进行协商，在合同的第九条中对各自的权利义务作出约定，即夏达公司负责工程施工的宏观管理、质量监督、技术指导、安全文明施工指导，惠民公司负责工程的施工组织设计、施工方案的制定、工程施工的实施等。2013年9月1日，科强公司与惠民公司签订《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房工程外墙保温层防水乳胶漆承包施工合同》，承包上述工程的13栋楼房（1-4号、6-14号）外墙保温层、防水抗裂砂浆、柔性防水腻子、国际防水油性乳胶漆涂刷等工程，合同约定工程计价105元/㎡，外墙立面水落管材料由惠民公司提供，科强公司按照设计施工图要求进行安装，每组水落管安装人工费100元；对5号楼的工程，科强公司与夏达公司的第三标段签订了《外墙保温施工合同》，夏达公司的荀晓波作为委托代理人签订此合同，合同对工程造价的约定为100元/㎡。科强公司已完成的工程量以及工程价款：1-4号楼、6-14号楼的保温面积28340.62㎡，按照合同约定的105元/㎡计算，工程价款为2975765.1元；5号楼的保温面积3183㎡，按照合同约定的100元/㎡计算工程价款为318300元；1-4号楼、6-14号楼的落水管88根、5号楼的落水管6根，共计94根，按照合同约定的安装人工费100元计算，共计9400元，以上工程价款总计3303465.1元。2013年10月9日和10月22日，惠民公司向科强公司支付工程款共计200万元，2015年2月13日，惠民公司向科强公司支付外墙保温涂料款50万元；惠民公司通过荀晓波向科强公司支付的工程款共计20万元，以上总计270万元。案涉工程于2015年11月17日完工并已交付使用。

一审法院认为，本案的争议焦点是，一、本案合同的效力；二、签订合同的当事人；三、本案承担责任的主体；四、原告主张的工程款603465元以及利息是否有依据；五、原告主张的违约金是否有依据。（一）本案合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效合同。本案原告科强公司与被告夏达公司签订的《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房工程外墙保温层防水乳胶漆承包施工合同》和《外墙保温施工合同》虽然成立，但是防水防腐保温工程有专业承包资质的要求，科强公司签订合同时未取得建筑施工企业资质，其虽然于2016年11月16日变更经营范围增加了保温工程、防腐工程、防水工程服务的经营项目，但是案涉工程在2015年11月17日已完工并交付使用，不属于在建设工程竣工前取得相应资质等级，其签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，是无效合同。（二）签订合同的当事人如何确定。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告科强公司出具的《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房工程外墙保温层防水乳胶漆承包施工合同》，此合同虽然未加盖惠民公司的公章，但由惠民公司特别授权的委托代理人乔治律师签字，惠民公司在另案中以此合同作为证据，证明惠民公司委托科强公司完成了外墙保温工程，并且有证据证明惠民公司几次向科强公司支付工程款履行了合同的主要义务。因此，签订该合同的当事人为惠民公司和科强公司。被告夏达公司出具的《外墙保温施工合同》，此合同上虽然未加盖夏达公司的公章，但夏达公司持有该合同原件，并且由其公司三标段负责人荀晓波作为委托代理人签字，夏达公司通过荀晓波和合作方惠民公司向科强公司支付工程款履行了合同的主要义务。因此，签订该合同的当事人为夏达公司和科强公司。（三）本案承担责任的主体。案涉工程的第一份合同由夏达公司作为发包人，惠民公司与科强公司签订，第二份合同由夏达公司的第三标段与科强公司签订，虽然签订合同的主体混乱，但是实际由夏达公司和惠民公司共同合作、共同承建案涉工程，双方均参与工程施工，均对科强公司履行了合同的主要义务。因此，应当共同作为承担责任的主体。根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条的规定，公司一经注册成立，便拥有自己独立的财产和独立的人格，其可以独立对外实施民事行为，承担民事责任。股东将其财产投入到有限责任公司后，对财产不再享有所有权，而是形成投资者权益，即对有限责任公司享有股权，法人财产权只能由公司法人独立享有，股东仅以投入到公司的财产对公司的债务承担有限责任。因此，有限责任公司发包经营行为形成的权利义务关系，只能由公司以自己的名义独立承担民事责任，而不是股东以自身的名义直接作为公司对外法律关系的参与者及后果的承担者。被告***是惠民公司的股东，在本案中不应作为承担责任的主体。（四）原告主张的工程款603465元以及利息是否有依据。本案合同虽然是无效合同，但案涉工程已完工并交付使用，承包人科强公司可以请求参照合同约定支付工程价款。本院认定科强公司完成的工程价款3303465.1元，扣除已付工程款2700000元，夏达公司和惠民公司尚欠科强公司工程款603465.1元。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于案涉工程于2015年11月17日已交付使用，利息应从2015年11月17日开始计算至付清款项为止。故原告科强公司要求被告夏达公司和惠民公司支付剩余工程款603465元并从2015年11月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止的诉讼请求，本院予以支持，其要求被告***共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。（五）原告主张的违约金是否有依据。原告科强公司主张迟延付款的违约金165969.005元，但科强公司与惠民公司之间的《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房工程外墙保温层防水乳胶漆承包施工合同》、与夏达公司之间的《外墙保温施工合同》中并未对迟延付款的违约行为作出明确的约定，科强公司也未提供证据证明对其造成的具体损失。因此，对于原告科强公司要求三被告支付违约金165969.005元的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告包头市夏达建筑有限责任公司、包头市惠民置业有限公司于本判决生效之日立即向原告包头市科强新型材料有限公司支付工程款603465元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2015年11月17日至2019年8月19日期间的利息，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清款项为止；二、驳回原告包头市科强新型材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11494元、由原告包头市科强新型材料有限公司负担2483元，被告包头市夏达建筑有限责任公司、包头市惠民置业有限公司负担9011元。

本院二审期间，几方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的案件基本事实与一审法院审理查明的事实相一致。有当事人陈述及相关书证在案佐证。本院予以确认。

对几方当事人二审上诉争议的事实，本院认定如下：

上诉人科强公司主张***应作为实际施工人承担涉案工程款的共同给付义务。本院认为，***仅为惠民公司的股东，就***的实际施工人身份，上诉人科强公司未能举证。且科强公司及惠民公司均认可，已支付的工程款系由惠民公司支付给科强公司，现科强公司主张由***承担共同给付义务本院不予支持。《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》系无效合同，上诉人依无效合同主张违约责任承担无依据。

综上，上诉人科强公司上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

夏达公司和惠民公司对案涉工程系科强公司完成并无异议，仅对应当由谁给付科强公司所欠工程款及工程款的计算方式、利息起算时间存在争议。

上诉人夏达公司、惠民公司均上诉主张被上诉人科强公司进场施工是由发包人包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司安排并要求上诉人夏达公司直接向被上诉人科强公司支付施工款项，因此被上诉人科强公司的诉讼请求应向包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司请求，并主张将包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司作为发包人追加为被告。对此二公司均不能举证证实。包头市白云鄂博矿区保障性住房和城市基础设施投资公司不属于必须追加的必要共同诉讼当事人。

夏达公司系该工程的总承包人，科强公司做为涉案工程的实际施工人，向承包人主张工程款并无不当。上诉人夏达公司认可与惠民公司存在合作关系。惠民公司虽抗辩与夏达公司不存在合作关系，但其认可系该工程项目的投资人，且在工程施工过程中有接收工程款并为科强公司转款的行为可证实，在该工程中惠民公司参与了管理经营。故，可以认定夏达公司与惠民公司存在合作关系。原审法院判由双方共同承担付款责任符合法律规定。案涉工程于2015年11月17日已交付使用，原审法院以该日期作为利息起算时间正确。

惠民公司虽未在《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》上签字盖章，但在其与案外人赵某的诉讼中，惠民公司将该合同作为证据提交的事实可以证实其认可该合同的真实性。惠民公司在不同案件中，对同一证据使用采用双标解释，否认该合同的真实性，有违诚信原则。上诉人夏达公司、惠民公司就此合同真实性问题的主张不能成立。

上诉人夏达公司、惠民公司认为，科强公司以合同单价105元/m2计算，而与荀晓波签订的《外墙保温施工合同》（5号楼工程）中合同单价为100元/m2,两个合同单价不一致，说明上诉人与被上诉人并没有确定单价。本院认为，科强公司签订的《外墙保温施工合同》（5号楼工程）与《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》分属不同标段，且签订时间及履行时间均不相同，虽同为“包头市白云区城市棚户区安置房建设工程”的一部分，但两份合同相对独立，且约定明确，《外墙保温施工合同》对《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》的约定价款及合同标的无参照意义。

《包头市白云鄂博矿区棚户区改造安置房建设工程外墙保温层、防水乳胶漆承包施工合同》虽为无效合同，但该合同仍具有证据效力，合同约定的单价、工程量对案件事实的认定有参照作用。原审法院据此对双方工程价款进行计算并无不当。

二上诉人认为5号楼的荀晓波没有参加本案件的审理，法院将5号楼的款项直接认定将会导致损害案外人的利益。《外墙保温施工合同》，系夏达公司提交，该合同三标段负责人荀晓波作为委托代理人签字后，夏达公司通过荀晓波和合作方惠民公司向科强公司支付工程款的行为可以证实在该合同履行中，荀晓波并不具备独立主体资格，二上诉人主张追加其为当事人无依据。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计34482元，上诉人包头市科强新型材料有限公司、包头市夏达建筑有限责任公司、包头市惠民置业有限公司各自负担11494元。

本判决为终审判决。

审判长 付　光

审判员 宋　炜

审判员 李雅滨

二〇二一年六月十八日

法官助理 亢　晶

书记员 崔　淙

附：本判决所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。