***、新疆正升建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新4202民初2349号

原告：***，男，1967年10月出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。

委托诉讼代理人：油瑞霞，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。

被告：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和布赛尔县赛尔南街15号。

法定代表人：周宇新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佟春放，新疆行则至律师事务所律师。

被告：丁黎亮，男，1972年3月出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。

被告：张同彬，男，1970年5月出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。

被告：***，男，1968年4月出生，住新疆生产建设兵团第八师。

原告***与被告新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称“正升公司”）、丁黎亮、张同彬、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年12月7日立案后，依法适用简易程序，于2023年1月11日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人油瑞霞、被告正升公司的委托诉讼代理人佟春放、被告丁黎亮、张同彬、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1判令四被告向原告支付工程款128，987元；2．判令四被告向原告偿付违约金25，797.40元；3．本案的诉讼费、保全费520元、保全保险费300元由四被告承担。事实与理由：被告正升公司承建乌苏戒毒所工程项目。2020年10月12日，被告正升公司项目负责人丁黎亮与原告签订《泡沫混凝土屋面保温施工劳务协议》，被告正升公司将乌苏戒毒所工程项目中的屋面泡沫混凝土工程包工包料分包给原告，价格为每立方米人工费300元，最终以屋面实际面积进行结算。原告施工完成工程量的70％，被告支付总价款的50％，等工程全部施工完毕后，10日内一次性付清剩余款项，如没按时支付余款，被告按所欠余款的20％支付违约金。原告施工完毕，2021年5月31日双方结算，由被告张同彬给原告出具结算单，原告施工价款为178，987元。扣除施工过程中，被告正升公司支付的50，000元，被告现尚欠原告128，987元工程款未付。现原告提起诉讼，请求依法裁判。

被告正升公司辩称，1．***与丁黎亮、***签订的合同是无效合同；2．根据法律规定，实际施工人不得要求其前一手违法转包人承担责任，正升公司将工程承包给丁黎亮，丁黎亮的下一家即***无权起诉正升公司；3．根据合同相对性，本案是两个不同的时间实施的两个不同的项目，不能在同一案件中诉讼；4．原告主张工程款的前提是工程竣工验收合格或经竣工验收合格，本案中，工程存在质量问题未解决。综上请求驳回原告的诉讼请求。

被告丁黎亮辩称，1．该项目中标单位是正升公司，丁黎亮与正升公司没有任何合同关系，项目主体是正升公司，所有付款和解释权由正升公司负责；2．丁黎亮受夏远博所托代管案涉项目，工程款已结算完毕，2021年丁黎亮离开项目后由张同彬负责该项目，所有未完成的部分都由张同彬负责；3．丁黎亮管理项目时，***未结算过工程款，张同彬负责时，张同彬结合当时的价格对原告所施工的价格进行调整，原告也认可，并在结算单上同意按照调整过的结算，应当由张同彬付款；4．原告与丁黎亮签的是无效合同，所有的合同、结算单都要报给正升公司结算，正升公司给原告支付了50，000元工程款，说明正升公司认可原告所施工的项目，正升公司应该承担全部付款责任。

被告张同彬辩称，张同彬是2021年接手的工程，只对接手后医疗楼、卫生间、水泥承担付款责任。

被告***辩称，***是丁黎亮的朋友，在工地上进行管理，工资前期15，000元／月，2021年12，000元／月，由劳务公司代发，***不是案涉工程的承包人，不承担付款责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理认定事实如下：

被告正升公司承建了乌苏市戒毒所工程项目，正升公司将该项目整体转包给了被告丁黎亮，丁黎亮施工了部分工程后于2020年年底退场，2021年正升公司将后续工程承包给了被告张同彬。

2020年10月12日，丁黎亮作为发包方（甲方），***作为承包方（乙方），***作为丁黎亮的代表人，共同签订了《泡沫混凝土屋面保温施工劳务协议》，约定承包方式：乙方屋面泡沫混凝土包工包料（包括机械、发泡剂、水泥、人工）等现场施工工具及电线电缆，乙方施工负责找坡，直到屋面泡沫混凝土施工全部完成。乙方施工屋面泡沫混凝土所用的水泥由乙方供给。乙方完成的工作量，由甲方技术负责以图纸屋面实际面积结算。承包价格：泡沫混凝土屋面每立方米人工费300元，最终以图纸屋面实际面积进行结算。付款方式：乙方施工完成工程量的70％，甲方支付总价款的50％，待工程全部施工完毕后，十日内一次性付清剩余款项。如没按时支付余款，甲方支付违约金按所欠余款的20％支付。合同签订后，***完成了备勤楼的屋面发泡水泥施工。后丁黎亮退场，未向***支付工程款。

2021年，张同彬接手案涉工程，***与张同彬协商后，***继续施工完成了卫生间屋面、医疗楼屋面、雨棚的发泡混凝土工程。

2021年5月31日，***制作了《乌苏戒毒所项目发泡水泥结算单》，内容为：备勤楼，一、屋面835㎡×0.33厚=275.55m³；二、卫生间132㎡×0.4厚=52.8m³；计275.55m³＋52.8m³=328.3m³×300元／m³=98，505元。医疗楼，一、屋面39×19=741㎡×0.33厚=244.53m³；二、雨棚3×7=21㎡×0.4厚=8.4m³；计244.53m³＋8.4m³=252.93m³×260元／m³=65，761元。供水泥，2020年，14.15吨×500元／吨=7，075元，2021年，18.65吨×410元／吨=7，646元。总合计款178，987元。张同彬在结算单项目负责人处签字，***在“屋面835㎡×0.33厚=275.55m³”后备注“***，屋面面积厚度属实”，在“2020年，14.15吨×500元／吨=7，075元”后面备注“450元／吨水泥属实***”。

2021年4月30日，正升公司代张同彬向奎屯建鑫保温材料厂支付了50，000元发泡混凝土款。

另查明，1．原告***、被告丁黎亮、被告张同彬均系没有施工资质的个人；

2．庭审过程中，***认可2020年的水泥按照450元／吨的价格计算；

3．原告***、被告丁黎亮、被告张同彬都认可被告***仅为现场管理人员；

4．***申请了对被告正升公司、丁黎亮的财产进行诉讼保全，支付了保全费520元，购买保全保险，花费了保险费300元；

5．被告张同彬称工程漏水，尚不清楚原因，原告需配合检修或修复后张同彬才付款；

6．结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与丁黎亮、张同彬协商后留在工地继续使用，丁黎亮、张同彬对此予以认可。

本院认为，本案的争议焦点有以下几点：

一、原告主张工程款是否应当予以支持？

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

本案中，被告正升公司作为承包人，将工程承包给不具有建筑施工资质的被告丁黎亮、张同彬，丁黎亮、张同彬又将工程转包给不具有建筑施工资质的原告***，根据法律规定，被告正升公司与丁黎亮、张同彬之间的口头施工协议、原告***与被告丁黎亮签订的施工合同、原告***与张同彬达成的口头施工协议均无效。

建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

本案中，原告***依约完成了工程且工程已投入使用，2021年5月31日，三方进行了结算，原告主张工程款应当予以支持。

二、四被告应当承担的付款责任？

鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。

原告***、被告丁黎亮、被告张同彬都认可被告***仅为现场管理人员，被告***不承担付款责任。

根据本院查明的***完成的发泡水泥工程施工的情况，***应得的工程款，应分段分人计算。

***与丁黎亮签订了施工协议，约定了工程单价，丁黎亮承包期间，***完成了备勤楼的屋面工程，***作为丁黎亮认可的现场管理人员，在结算单上对屋面面积厚度做了确定，对水泥吨数进行了确定。结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与丁黎亮协商后留在工地继续使用，丁黎亮对此予以认可。庭审过程中，***认可2020年的水泥按照450元／吨的价格计算。丁黎亮至今未向***付款，应当承担付款责任，对于原告主张被告丁黎亮支付的合同内工程款，本院予以支持82，665元（备勤楼屋面835㎡×0.33厚×300元／m³）；对于原告主张的水泥款，本院予以支持6，367.50元（14.15吨×450元／吨）。

2021年，张同彬接手项目后，与***达成了口头施工协议，***完成了卫生间屋面、医疗楼屋面的发泡水泥施工工程。张同彬在***提供的结算单上签字代表其对工程价款的认可。结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与张同彬协商后留在工地继续使用，张同彬对此予以认可。对于原告主张张同彬支付的工程款，本院予以支持31，601.80元【卫生间15，840元（52.8m³×300元／m³）＋医疗楼屋面63，577.80元（244.53m³×260元／m³）＋雨棚2，184元（8.4m³×260元／m³）-已支付50，000元】。对于原告主张的水泥款，本院予以支持7，646元（18.65吨×410元／吨）。

根据合同的相对性，原告***的合同相对方是丁黎亮、张同彬。原告施工的工程包工包料，不属于纯劳务，不能随意突破合同的相对性。正升公司与***之间没有合同关系，故正升公司在本案中不承担付款责任。

三、违约金是否应当予以支持？

违约金系***与丁黎亮之间的约定，仅适用于丁黎亮违约，不适用于张同彬违约。对于原告主张张同彬支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据违约金条款的约定，丁黎亮退出承包后，应当及时向原告付款，但丁黎亮在结算后至今，未向原告付款，应当承担违约责任，对于原告主张丁黎亮支付的违约金，本院予以支持16，533元（82，665元×20％）。水泥不在合同范围内，不适用合同中的违约条款。

保全费、保全保险费系原告为了主张权利支付的合理开支，对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。***申请了对被告正升公司、丁黎亮的财产进行诉讼保全，正升公司不承担付款责任，原告主张的保全费、保全保险费由被告丁黎亮承担。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

被告张同彬称工程漏水，尚不清楚原因，原告需配合检修或修复后张同彬才付款。张同彬提出的质量问题是否与原告有关尚不明确，张同彬据此不承担付款义务的理由不能成立，对齐辩解意见，本院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决如下：

一、被告丁黎亮于本判决生效后十日内向原告***支付工程款82，665元、水泥货款6，367.50元、违约金16，533元，合计105，565.50元；

二、被告张同彬于本判决生效后十日内向原告***支付工程款31，601.80元、水泥货款7，646元，合计39，247.80元；

三、被告丁黎亮于本判决生效后十日内向原告***支付保全保险费300元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼标的155，104.40元，案件受理费3，402元，减半收取1，701元，由原告***负担101元，由被告丁黎亮负担1，209元，由被告张同彬负担391元。保全费520元，由被告丁黎亮负担（原告已预交诉讼费1，701元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。

审判员　　沈亚清

二〇二三年一月十二日

书记员　　马泽琴