某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新42民终394号 上诉人(原审被告）：***，男，1972年3月11日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾市。 委托诉讼代理人：***，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月16日出生，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：油**，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆塔城地区和布赛尔县赛尔南街15号。 法定代表人：**新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆行则至律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**彬，男，1970年5月11日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 原审被告：***，男，1968年4月30日出生，住新疆生产建设兵团。 上诉人***因与被上诉人***、**彬、新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2022）新4202民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第三项，改判由正升公司承担责任或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。***不是实际施工人，主体不适格。1．乌苏戒毒所建设施工项目是正升公司中标，由***作为实际施工人承建。因***2020年开工工地较多，遂请***在案涉工地临时帮忙管理工地。***与正升公司或***之间无任何转包或分包关系，履行的是帮工义务，并不是案涉转包工程的合同相对人；2．至2020年底，因***在塔城施工的项目忙，不能继续给***帮忙，故***将乌苏戒毒所建设施工项目转交**彬管理，***与**彬之间的法律关系，与***无关。**彬接收后继续施工备勤楼、医疗楼所有未完工项目（包括案涉工程）。案涉施工内容是**彬接手后与***达成新的合意由***继续施工完成，最终的工程量以及单价的变更，均是由**彬确认并出具结算单；3．***在离开工地时，***作为***管理工地人员，是受***安排、***出面协调重新商定工资后作为**彬的现场施工人员继续留任工作，***在《乌苏戒毒所项目发泡水泥结算单》上的签字是履行作为***、**彬管理人员时的职务行为，并不是代表***确认工程量；4．案涉项目整体工程的实际施工人是***，***负责与正升公司对接该项目实施的所有工程，发包方将工程款给付正升公司后，正升公司按照***指示支付款项，***是案涉工程的受益人，***自始至终并未收到案涉工程任何款项。二、正升公司作为案涉工程的承包人，应当承担给付责任。正升公司将案涉工程违法转包给***，***建设施工一半后又违法转包给**彬，正升公司在明知***、**彬属自然人无施工资质的情况下仍然违法转包，转包合同无效。正升公司支付给***开具的5万元发票工程款，说明正升公司认可***施工的全部内容，***是按照**彬与其协商后履行的案涉施工工程量及价格施工。***与***签订的合同已不具有约束力，***与**彬协商后施工的案涉工程，推翻了原合同约定内容，达成了新的合意。**彬为***出具的结算单，认定的是案涉工程全部施工内容，并不是履行***代表***签订合同的约定价格和施工范围。正升公司、**彬作为本案的承包人、合同相对人应当向***给付案涉工程价款及水泥款。三、案涉合同无效，***不是合同相对人不承担违约责任。四、关于水泥的认定。2020年秋冬，因疫情，案涉工地无法进购水泥，故***指示***与***沟通，将***提前储备的水泥用到了其他该项目在建工程中，因当时疫情水泥价格高，协商后以500元/吨计算。之后**彬又与***协商按照450元/吨结算，总体的水泥是**彬与***之间协商及使用，与***无关。总之，***虽然按照***的指示履行帮工义务签订了协议，但该协议双方均未履行。实际履行案涉工程的是**彬与***，***既不是案涉工程的发包人，也不是正升公司的项目负责人，不承担给付责任。综上，应驳回***对***的诉讼请求。 ***辩称，1．我方为正升公司承包的乌苏戒毒所工程，提供屋面发泡水泥的施工，该工程已经投入使用，我方施工部分的施工价款已经结算清楚，故无论哪一方都要给我方支付相应的工程价款；2．***在一审时未提供上诉状中所称帮工身份的相关证据，我们的书面屋面保温施工协议是与***签订的，工程结算是经过项目部工作人员***来计算的，最终的结算单是项目部负责人**彬签字确认，我方并不认识***，如***能够提供其与正升公司分包或者职务行为的证据，那正升公司应该承担相应的连带付款责任，我方在一审也将正升公司列为本案的被告，要求其承担连带责任，我方认为***的上诉能否成立，要根据其举证情况而定。 正升公司辩称，我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。理由：首先，本案是一个分项工程多层转包合同纠纷，涉及主体有***、***、**彬三人，***应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任，一审分段分人计算是正确的。其次，正升公司非工程物化利益的享有者、发包方，非***的合同相对方，亦不符合突破合同相对性原则的适用条件。最后，在多层转包的情况下，实际施工人不能向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利。案涉工程的发包人为乌苏戒毒所，正升公司为承包人，***上诉要求正升公司承担付款责任，与法律不符。正升公司将承包工程转包给***，***又将其工程交由***施工，***与***之间存在建设工程施工合同关系，而与正升公司之间不存在合同关系，***要求正升公司承担责任亦无合同依据。 **彬辩称，2021年我才接手进场，2021年之前是由***负责。我认可一审判决，我认为正升公司不应当承担责任，我也已经履行了一审该我承担的案款。 ***述称，我作为工地的管理人员。我是通过朋友介绍认识的***，2020年***带我到案涉工地找***，安排的工地现场管理岗位。我认同***的上诉意见，***和正升公司都应该承担责任。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．判令四被告向原告支付工程款128,987元；2．判令四被告向原告偿付违约金25,797.40元；3．本案的诉讼费、保全费520元、保全保险费300元由四被告承担。 一审法院认定事实：正升公司承建了乌苏市戒毒所工程项目，正升公司将该项目整体转包给了被告***，***施工了部分工程后于2020年年底退场，2021年正升公司将后续工程承包给了被告**彬。2020年10月12日，***作为发包方（甲方），***作为承包方（乙方），***作为***的代表人，共同签订了《泡沫混凝土屋面保温施工劳务协议》，约定承包方式：乙方屋面泡沫混凝土包工包料（包括机械、发泡剂、水泥、人工）等现场施工工具及电线电缆，乙方施工负责找坡，直到屋面泡沫混凝土施工全部完成。乙方施工屋面泡沫混凝土所用的水泥由乙方供给。乙方完成的工作量，由甲方技术负责以图纸屋面实际面积结算。承包价格：泡沫混凝土屋面每立方米人工费300元，最终以图纸屋面实际面积进行结算。付款方式：乙方施工完成工程量的70%，甲方支付总价款的50%，待工程全部施工完毕后，十日内一次性付清剩余款项。如没按时支付余款，甲方支付违约金按所欠余款的20%支付。合同签订后，***完成了备勤楼的屋面发泡水泥施工。后***退场，未向***支付工程款。2021年，**彬接手案涉工程，***与**彬协商后，***继续施工完成了卫生间屋面、医疗楼屋面、雨棚的发泡混凝土工程。2021年5月31日，***制作了《乌苏戒毒所项目发泡水泥结算单》，内容为：备勤楼，一、屋面835㎡×0.33厚=275.55m³；二、卫生间132㎡×0.4厚=52.8m³；计275.55m³＋52.8m³=328.3m³×300元/m³=98,505元。医疗楼，一、屋面39×19=741㎡×0.33厚=244.53m³；二、雨棚3×7=21㎡×0.4厚=8.4m³；计244.53m³＋8.4m³=252.93m³×260元/m³=65,761元。供水泥，2020年，14.15吨×500元/吨=7,075元，2021年，18.65吨×410元/吨=7,646元。总合计款178,987元。**彬在结算单项目负责人处签字，***在“屋面835㎡×0.33厚=275.55m³”后备注“***，屋面面积厚度属实”，在“2020年，14.15吨×500元/吨=7,075元”后面备注“450元/吨水泥属实***”。2021年4月30日，正升公司代**彬***建鑫保温材料厂支付了50,000元发泡混凝土款。另查明，1．原告***、被告***、被告**彬均系没有施工资质的个人；2．庭审过程中，***认可2020年的水泥按照450元/吨的价格计算；3．原告***、被告***、被告**彬都认可被告***仅为现场管理人员；4．***申请了对被告正升公司、***的财产进行诉讼保全，支付了保全费520元，购买保全保险，花费了保险费300元；5．被告**彬称工程漏水，尚不清楚原因，原告需配合检修或修复后**彬才付款；6．结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与***、**彬协商后留在工地继续使用，***、**彬对此予以认可。 一审法院认为，该案的争议焦点有以下几点：一、原告主张工程款是否应当予以支持？建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。该案中，被告正升公司作为承包人，将工程承包给不具有建筑施工资质的被告***、**彬，***、**彬又将工程转包给不具有建筑施工资质的原告***，根据法律规定，被告正升公司与***、**彬之间的口头施工协议、原告***与被告***签订的施工合同、原告***与**彬达成的口头施工协议均无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该案中，原告***依约完成了工程且工程已投入使用，2021年5月31日，三方进行了结算，原告主张工程款应当予以支持。二、四被告应当承担的付款责任？鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。原告***、被告***、被告**彬都认可被告***仅为现场管理人员，被告***不承担付款责任。根据该院查明的***完成的发泡水泥工程施工的情况，***应得的工程款，应分段分人计算。***与***签订了施工协议，约定了工程单价，***承包期间，***完成了备勤楼的屋面工程，***作为***认可的现场管理人员，在结算单上对屋面面积厚度做了确定，对水泥吨数进行了确定。结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与***协商后留在工地继续使用，***对此予以认可。庭审过程中，***认可2020年的水泥按照450元/吨的价格计算。***至今未向***付款，应当承担付款责任，对于原告主张被告***支付的合同内工程款，该院予以支持82,665元（备勤楼屋面835㎡×0.33厚×300元/m³）；对于原告主张的水泥款，本院予以支持6,367.50元（14.15吨×450元/吨）。2021年，**彬接手项目后，与***达成了口头施工协议，***完成了卫生间屋面、医疗楼屋面的发泡水泥施工工程。**彬在***提供的结算单上签字代表其对工程价款的认可。结算单中的水泥不在合同范围内，系原告***未使用完的水泥，与**彬协商后留在工地继续使用，**彬对此予以认可。对于原告主张**彬支付的工程款，该院予以支持31,601.80元【卫生间15,840元（52.8m³×300元/m³）＋医疗楼屋面63,577.80元（244.53m³×260元/m³）＋雨棚2,184元（8.4m³×260元/m³）-已支付50,000元】。对于原告主张的水泥款，该院予以支持7,646元（18.65吨×410元/吨）。根据合同的相对性，原告***的合同相对方是***、**彬。原告施工的工程包工包料，不属于纯劳务，不能随意突破合同的相对性。正升公司与***之间没有合同关系，故正升公司在该案中不承担付款责任。三、违约金是否应当予以支持？违约金系***与***之间的约定，仅适用于***违约，不适用于**彬违约。对于原告主张**彬支付违约金的诉讼请求，该院不予支持。根据违约金条款的约定，***退出承包后，应当及时向原告付款，但***在结算后至今，未向原告付款，应当承担违约责任，对于原告主张***支付的违约金，该院予以支持16,533元（82,665元×20%）。水泥不在合同范围内，不适用合同中的违约条款。保全费、保全保险费系原告为了主张权利支付的合理开支，对于原告的该项诉讼请求，该院予以支持。***申请了对被告正升公司、***的财产进行诉讼保全，正升公司不承担付款责任，原告主张的保全费、保全保险费由被告***承担。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告**彬称工程漏水，尚不清楚原因，原告需配合检修或修复后**彬才付款。**彬提出的质量问题是否与原告有关尚不明确，**彬据此不承担付款义务的理由不能成立，对其辩解意见，该院不予采纳。遂判决： 一、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款82,665元、水泥货款6,367.50元、违约金16,533元，合计105,565.50元；二、被告**彬于本判决生效后十日内向原告***支付工程款31,601.80元、水泥货款7,646元，合计39,247.80元；三、被告***于本判决生效后十日内向原告***支付保全保险费300元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。该案诉讼标的155,104.40元，案件受理费3,402元，减半收取1,701元，由原告***负担101元，由被告***负担1,209元，由被告**彬负担391元。保全费520元，由被告***负担（原告已预交1,701元）。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为，1．***是否本案适格被告？正升公司应否承担责任？2．一审判决***向***支付工程款82,665元、水泥款6,367.5元、违约金16,533元，有无事实及法律依据？ 案涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，一审认定案涉合同无效正确，本院予以确认。 关于焦点1，***与***签订书面合同，各方对该合同的真实性均无异议，***系案涉合同相对方，是本案适格被告。***辩称其2020年受案外人***所托临时帮忙管理工地，但未能提交证据证实，故对其不是本案适格被告的上诉理由，本院不予采信。因正升公司与***之间并无合同关系，基于合同相对性原则，一审认定正升公司在本案中不承担付款责任正确，本院予以确认，***有关应由正升公司承担付款责任的辩解理由，本院不予采纳。 关于焦点2，虽然案涉合同无效，但***已完成施工且案涉整体工程已投入使用，故***可以参照合同主张工程价款。根据查明事实，案涉工程2020年由***负责，2021年由**彬接手，各方对***系案涉项目的现场管理人员身份均无异议，***虽辩称***是其介绍给案外人***的现场管理人员，但未举证证实，且***在一审庭审笔录中陈述***是其请过来的现场管理人，***对结算单内容予以确认，可以视为***对结算单的确认，**彬亦在案涉结算单上签字，一审分人分段计算工程款并以结算单作为定案依据正确，一审认定***向***支付工程款82,665元、水泥款6,367.5元并无不当，本院予以确认。但合同无效情形下，***基于无效合同主张违约***无据，一审支持违约金错误，本院予以纠正。 综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2022）新4202民初2349号民事判决第二项、第三项； 二、撤销新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2022）新4202民初2349号民事判决第四项； 三、变更新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2022）新4202民初2349号民事判决第一项为“***于本判决生效后十日内向***支付工程款82,665元、水泥货款6,367.50元，合计89,032.5元”； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,701元，由***负担243元，由**彬负担391元，***负担1,067元，保全费520元由***负担；二审案件受理费2,417元，由***负担378元，由***负担2,039元。 本判决为终审判决。 审 判 长　刘　　琳 审 判 员　袁 国 军 审 判 员　**** 二〇二三年七月二十七日 法官助理　任 静 媛 书 记 员　魏 贵 芝