某某诉曾立林、祁阳县亿鑫建筑工程公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省祁阳县人民法院

民事判决书

（2017）湘1121民初637号

原告：***，男，汉族，居民，住道县。

被告：***，男，汉族，居民，住祁阳县。

被告：祁阳县亿鑫建筑工程公司，住所在祁阳县。

法定代表人：***，该公司经理。

二被告共同委托诉讼代理人（特别授权）：何名盛，湖南博大律师事务所律师。

原告***与被告曾立林、祁阳县亿鑫建筑工程公司（以下简称亿鑫建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年3月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、二被告的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**东向本院提出诉讼请求：依法判决被告给付原告工程款93400元及逾期利息。事实与理由：2013年，被告曾立林以自己挂靠亿鑫建筑公司在贵州遵义承包了工程为由，将挖桩工程承揽给原告。原告组织力量施工完毕后，经双方结算，确认总工程款为694400元。此后，被告陆续给付了大部分工程款，至2016年2月6日，被告仍下欠原告123400元未付，被告***承诺在2016年底之前全部付清，但到年底被告***只给付30000元，下欠93400元至今未付。

被告曾立林辩称，1、原告应当依法承担分包工程的税收76384元，由被告从所欠工程款93400元中扣除税款后才能支付剩余工程款；2、因工程尚未通过全部竣工验收，依法不能结算全部工程款，该工程应留5%以上的质保金，原告的工程款除去税款，所剩工程款已不足质保金，原告主张给付剩余工程款应属无理；3、如果原告认为曾立林系亿鑫建筑公司职务行为，被告应是亿鑫建筑公司，如果认为曾立林属个人行为，***的转包行为与亿鑫建筑公司无关，亿鑫建筑公司不应是被告，原告同时起诉二被告不当，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告亿鑫建筑公司未予答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的冲孔桩机结算单、被告曾立林出具的欠条等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的被告方举证的《证明》，虽较为客观真实，但与本案有关联性的***作为亿鑫建筑公司的工程负责人承包工程的部分，本院予以采信；其他与本案无直接关联的内容，不予采信。

根据本院采信的证据，并结合原、被告的陈述，本院对本案的事实认定如下：2013年5月，被告***挂靠被告亿鑫建筑公司以被告亿鑫建筑公司名义承包中铁三局集团广东建设工程有限公司渝黔铁路YQZQ-XX标项目部铁路路基、桥涵及附属工程施工，被告曾立林将其中的桩机工程分包给原告***施工，双方系口头约定，未签订书面协议。当年11月，原告***组织人员、机械进行施工，在相应的桩机工程完成后，工程项目部及被告等均进行了验收，合格后再由被告进行下步工程的施工。2014年6月17日，原告***与被告***经结算，原告***施工工程总价款为694400元，已付429000元，下欠268400元(含误工费3000元)。此后，被告曾立林陆续给付了部分工程款。2016年2月6日，经原告***催收，被告曾立林再次出具欠条欠原告***工程款123400元，并承诺自2月10日起每月给付利息1000元。2017年1月，被告曾立林付款30000元给原告***后，剩余工程款93400元未再给付。

本院认为，被告曾立林以被告亿鑫建筑公司名义承包工程后，口头协议将其中的桩机工程分包给原告***施工，原告***进行了施工，且工程经验收合格，工程量、价款经过结算，被告***又出具了欠条，并承诺逾期每月支付利息1000元，原告***要求按约定支付下欠工程价款及逾期利息的诉请，本院予以支持。被告***挂靠被告亿鑫建筑公司对外承包、分包工程，在原告***请求二被告共同担责时，挂靠人***与被挂靠人亿鑫建筑公司应为共同诉讼人，依法承担民事责任。被告曾立林辩解应扣除原告***相应税款，因二被告均非法定的税费扣缴义务人，无权代为扣缴税款；原、被告间形成的是建设工程分包合同法律关系，合同的主要义务为按工程要求施工、按约定给付工程款，在双方对交付发票未予约定时，交付发票就不是合同的主要义务，只是合同的附随义务，发票的交付与工程款的给付不是对价、对等关系，二被告不能以原告***未交付税务发票便享有可以拒付所欠工程款的先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，同时二被告亦未就交付发票提起反诉，故对该意见，本院不予采纳。被告曾立林辩解工程未验收，应扣原告***5%的质保金，因原告***施工的只是桩机工程，是工程基础中的基础，如未经验收合格是无法进行下步施工的，现被告承包的工程已经完工，足以说明原告施工的工程早已通过验收合格，且双方未就质保金进行过约定，故被告的辩解与客观事实不符，本院不予采纳。被告曾立林辩解同时起诉二被告不当的意见，因与法相悖，本院亦不予采纳。

综上所述，被告曾立林欠付工程款及逾期利息应予偿还，被告亿鑫建筑公司作为被挂靠人对挂靠人***因挂靠形成的债务应承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、被告曾立林欠原告***工程款93400元及逾期利息（自2016年2月10日起至付清之日止按每月1000元计算），限被告曾立林于本判决发生法律效力后十日内付清给原告***；

二、被告祁阳县亿鑫建筑工程公司对被告曾立林的上述债务承担连带偿还责任。

如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，减半收取计1150元，由被告曾立林、祁阳县亿鑫建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审判员唐杰

二〇一七年五月十一日

代理书记员***

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。