湘11民终1550号上诉人某某、上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司因与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘11民终1550号

上诉人（原审被告）：***。

上诉人（原审被告）：祁阳县亿鑫建筑工程公司。

法定代表人：***，该公司经理。

上述二上诉人共同的委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

上诉人***、上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2017）湘1121民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

曾立林、祁阳县亿鑫建筑工程公司上诉请求：1、依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人应付的工程款中未扣除被上诉人应负担的建筑工程税收76,384元。一审法院计算工程欠款利息部分不当。双方约定欠款总数为123,400元本金时，每月应付利息为1,000元，现所欠工程款仅为93,400元，那么每月利息应计算为1,000元／月÷123,400元×93,400元=756.8元／月。一审法院判决仍按1,000元每月计算利息不当。一审法院判决祁阳县亿鑫建筑工程公司承担连带责任不当。上诉人***与被上诉人***之间的转包或分包合同，未经上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司同意，两人之间的合同应为无效合同。合同无效后，上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司无须承担连带责任。

***辩称，被上诉人不承担税收，上诉人与被上诉人约定的是不含税价格。一审计算利息是正确的。***与祁阳县亿鑫建筑工程公司之间属于挂靠关系，应承担连带责任。上诉人还应承担被上诉人出庭的精神损失费、车费等共计17,000元。

何晓东向一审法院起诉请求：依法判决被告给付原告工程款93,400元及逾期利息。

一审法院认定事实：2013年5月，被告***挂靠被告亿鑫建筑公司以被告亿鑫建筑公司名义承包中铁三局集团广东建设工程有限公司渝黔铁路YQZQ-10标项目部铁路路基、桥涵及附属工程施工，被告曾立林将其中的桩机工程分包给原告***施工，双方系口头约定，未签订书面协议。当年11月，原告***组织人员、机械进行施工，在相应的桩机工程完成后，工程项目部及被告等均进行了验收，合格后再由被告进行下步工程的施工。2014年6月17日，原告***与被告***经结算，原告***施工工程总价款为694,400元，已付429,000元，下欠268,400元(含误工费3,000元)。此后，被告曾立林陆续给付了部分工程款。2016年2月6日，经原告***催收，被告曾立林再次出具欠条欠原告***工程款123,400元，并承诺自2月10日起每月给付利息1,000元。2017年1月，被告曾立林付款30,000元给原告***后，剩余工程款93,400元未再给付。

一审法院认为，被告曾立林以被告亿鑫建筑公司名义承包工程后，口头协议将其中的桩机工程分包给原告***施工，原告***进行了施工，且工程经验收合格，工程量、价款经过结算，被告***又出具了欠条，并承诺逾期每月支付利息1,000元，原告***要求按约定支付下欠工程价款及逾期利息的诉请，法院予以支持。被告***挂靠被告亿鑫建筑公司对外承包、分包工程，在原告***请求二被告共同担责时，挂靠人***与被挂靠人亿鑫建筑公司应为共同诉讼人，依法承担民事责任。被告曾立林辩解应扣除原告***相应税款，因二被告均非法定的税费扣缴义务人，无权代为扣缴税款；原、被告间形成的是建设工程分包合同法律关系，合同的主要义务为按工程要求施工、按约定给付工程款，在双方对交付发票未予约定时，交付发票就不是合同的主要义务，只是合同的附随义务，发票的交付与工程款的给付不是对价、对等关系，二被告不能以原告***未交付税务发票便享有可以拒付所欠工程款的先履行抗辩权或者同时履行抗辩权，同时二被告亦未就交付发票提起反诉，故对该意见，法院不予采纳。被告曾立林辩解工程未验收，应扣原告***5%的质保金，因原告***施工的只是桩机工程，是工程基础中的基础，如未经验收合格是无法进行下步施工的，现被告承包的工程已经完工，足以说明原告施工的工程早已通过验收合格，且双方未就质保金进行过约定，故被告的辩解与客观事实不符，法院不予采纳。被告曾立林辩解同时起诉二被告不当的意见，因与法相悖，法院亦不予采纳。综上所述，被告曾立林欠付工程款及逾期利息应予偿还，被告亿鑫建筑公司作为被挂靠人对挂靠人***因挂靠形成的债务应承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定，判决：一、被告曾立林欠原告***工程款93,400元及逾期利息（自2016年2月10日起至付清之日止按每月1,000元计算），限被告曾立林于本判决发生法律效力后十日内付清给原告***；二、被告祁阳县亿鑫建筑工程公司对被告曾立林的上述债务承担连带偿还责任。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，由被告曾立林、祁阳县亿鑫建筑工程公司负担。

本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方之间争议焦点为：1、税款是否应从上诉人应付的工程款中扣除；2、如何计算工程欠款利息；3、上诉人*****建筑工程公司是否应承担连带还款责任。

一、关于税款是否应从上诉人应付的工程款中扣除。税收是由国家税务部门收取，上诉人无权收取税收，且上诉人也未出具已经代缴税收的证据，因此上诉人关于应从工程款中扣除税收的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于如何计算工程欠款利息。双方约定欠款总数为123,400元本金时，每月应付利息为1,000元，即利率为：1,000元÷123,400元每月，余款93,400元应按该利率计算利息，即：1,000元÷123,400元×93,400元约等于756.8元／月。故上诉人请求按照756.8元／月计算93,400元欠款利息的上诉理由成立，本院予以支持。

三、关于上诉人*****建筑工程公司是否应承担连带还款责任。祁阳县亿鑫建筑工程公司与***之间属于挂靠关系，应对外承担连带责任。故上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司关于不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人***、上诉人祁阳县亿鑫建筑工程公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省祁阳县人民法院（2017）湘1121民初637号民事判决第二项，即：祁阳县亿鑫建筑工程公司对***的债务承担连带偿还责任；

二、变更湖南省祁阳县人民法院（2017）湘1121民初637号民事判决第一项为：限曾立林于本判决生效后十日内向***支付工程欠款93,400元及利息（利息自2016年2月10日起至付清之日止按每月756.8元计算）；

如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，由***、祁阳县亿鑫建筑工程公司负担；二审案件受理费2,300元，由***、祁阳县亿鑫建筑工程公司负担2,000元，***负担300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员*楠

二〇一七年八月十八日

书记员***

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。