某某与甘肃全圣实业集团有限公司、武威市水利水电工程有限责任公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民事判决书

（2019）甘07民终19号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：***，***都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃全圣实业集团有限公司。

法定代表人：张全年，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***。

被上诉人（原审被告）：武威市水利水电工程有限责任公司。

法定代表人：张全年，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，甘州区南街街道法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人甘肃全圣实业集团有限公司（以下简称全圣集团）、***、武威市水利水电工程有限责任公司（以下简称水利水电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2017）甘0721民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人全圣集团的委托诉讼代理人***、水利水电公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：

（一）一审判决认定事实不清。2008年8月10日,水利水电公司以发包人的身份将拟修建的隆畅河***二级水电站引水隧洞工程承包给***及其丈夫***,当时***就和***夫妇合作,分包了***段的大部分工程,并签订了《甘肃省肃南县***二级水电站引水隧洞工程施工合同文件》。2010年11月5?日,***夫妻又将该工程天桥湾的部分工程分包给***,并签订了《补充协议书》一份,协议书明确约定了工程分项价格及具体工程要求。合同签订后,***按约定按期完工。2012?年底,***将经验收合格的工程交付***夫妇及全圣集团。全圣集团及***夫妇只向***支付了部分工程款,剩余的工程***经***催要,?***一直以全圣集团未向其支付工程***为由推诿拒付。一审中,***提交了工程款总算清单及补充协议书可以相互印证，一审判决不认定该证据错误。（二）***在一审中提交的证据确实充分,一审判决以证据不足驳回错误。2014年8月，***因病去世,其妻***在诉讼中明确表示愿意全面接手该工程结算及相关事宜的处理。一审查明全圣集团只向***支付了90%的工程款,剩余10%的工程款1717511.22元系工程***,至今未向***支付。2017年1月11日,***向***出具了证明一份,载明“本人证明全圣公司肃南县***二级电站工程***没付,所以我也无法支付给***。”综上,被上诉人****工程***是不争的事实,本案若经第三方评估机构对工程总价款予以确认,那么工程***的金额就能明确,***的诉请就能得到支持，一审判决实属事实认定不清。（三）一审裁判程序违法。一审庭审中,被上诉人对***分包了其工程没有异议,2017年9月该工程停建,现该工程已被国家关停退出,进入政府关停补偿阶段。若经第三方评估机构对工程总价款予以确认,那么***的金额就能明确。***向一审法院提交了评估申请,要求指定评估机构,对***完成的工程予以评估,但一审法院不接收申请,程序违法。（四）一审判决适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清、证据充分的情况下,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决驳回***的诉讼请求,适用法律错误。

全圣集团辩称，全圣集团没有与***签订肃南***二级电站引水隧洞工程的施工合同,***将部分工程分包给***，在全圣集团没有备案,全圣集团没有与***进行工程结算，也没有支付工程款的义务。

水利水电公司辩称，***在诉状中提到其按期完成工程进度,并经验收合格后交付使用与事实不符。***的丈夫***与水利水电公司签订合同并承建的肃南***二级电站引水隧洞工程，因***未向水利水电公司提供施工资料,致使水利水电公司至今无法进行引水隧洞的工程验收,况且在2016年7月-9月因***二级电站引水隧洞工程出口段出现的施工质量问题,水利水电公司组织施工队进行了返工处理,返工处理费用67742元也经***确认。***签订合同并承建的肃南***二级电站引水隧洞工程结算工程款为24203346.92元,水利水电公司已支付完90%的工程款,其余10%的质量保证金2427108.89元未付。因***已故，***在未向水利水电公司提供工程施工资料、未经验收合格的情况下又支付了709597.67元的***，剩余1717511.2元***在***提供工程施工资料、工程验收后按国家有关建筑工程***支付规定才能支付。

***辩称，***对本次诉讼中的诉求和事实部分前后矛盾。一审判决认定的部分事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决客观公正，请求依法维持原判，驳回***的所有诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令全圣集团、***向***支付工程欠款667282.41元；2.判令全圣集团、***承担本案诉讼费用。在诉讼中，***申请追加水利水电公司为被告，要求承担连带责任。

一审法院认定事实：***与***系夫妻关系，2008年8月10日，水利水电公司以发包人身份将拟修建的隆畅河***二级水电站引水隧洞工程承包给***施工。2008年8月8日，***与***签订协议书1份，同日，***与***达成补充协议书1份，2010年11月5日，***与***签订《补充协议书》1份，该协议书约定***将肃南县***二级水电站工程项目天桥湾段上游桩号：0+739+0+550、下游桩号：1+413-1+534的隧洞石方开挖、一次喷锚支护钢拱架支护、二次砼全断面衬砌，洞内清底和排水费用等施工项目分包给***施工。双方约定的开工日期是2010年11月30日，竣工日期为2011年10月30日，双方在该协议中对工程单价、材料供应及双方的权利义务等问题均进行了明确约定。该协议于2012年底履行完毕后，***与***未就工程款结算形成书面结算意见。2014年8月***因病去世，2017年3月，***以***尚欠其工程款未付为由，向***主张工程款，***不同意给付，引起纠纷。庭审中，***申请法院追加水利水电公司为本案被告，一审法院依法进行了追加。***要求全圣集团、***、水利水电公司支付工程款667282.41元，并互负连带清偿责任。***在庭审中，明确表示愿意承继***在本案中的权利义务。全圣集团当庭陈述其已经给***支付90%的工程款，现未付的1717511.22元系工程质量保证金。水利水电公司对全圣集团陈述拖欠的***数额无异议。另查明，2017年9月，隆畅河***二级水电站引水隧洞工程停建，现该工程已经被国家关停退出，至今未竣工验收。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据***提供的现有证据，不能证明全圣集团、***、水利水电公司拖欠其工程***的事实，***仅凭自己的口头陈述，无法证明其诉讼请求成立。故对***要求三被告支付其***和其他损失667282.41元并互负连带清偿责任的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费10473元，由***负担。

本院二审审理期间，当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，对***参与肃南县***二级水电站工程项目天桥湾段隧洞石方开挖等施工项目的事实无异议，根据双方的诉辩意见，双方争议的焦点是：1.***请求全圣集团、***、水利水电公司向其支付工程***及其他损失667282.41元有无事实基础和法律依据；2.一审程序是否违法。根据双方当事人的陈述及提供的证据，***在起诉时认为，***应支付其工程款为375262.71元，再加上结算时少算的商砼款180000元、水泥款112019.70元，依据是***的会计***书写的一份清单（没有日期），***陈述，该清单是2014年11月由***让***根据账册书写的，于2017年1月11日自己才拿到手的。在庭审中，***又主张，由于***将其应付的工程款6370971.31元的10%作为***未付，再加上其他损失29201.9元，共计667282.41元，请求三被上诉人支付。对此，***认可***出具的清单上记载的工程款总额、已付款及应承担的税金，不认可未付款375262.71元，只主张10%的***未付。另外，根据双方签定的合同，双方约定的***为5%，***陈述尽管合同约定了5%，而实际上是扣了10%，对此未提交其他证据加以证明。由此可见，***主张由三被上诉人支付其10%的***及其他损失29201.9元无证据证实，且其诉讼请求与证据证明的数额不符，依据的事实与理由前后矛盾，不能自圆其说，一审法院未支持其主张法律依据充分，判决正确。关于***认为其向一审法院申请对工程造价进行评估，一审法院未予准许，程序违法的问题。经查，***对自己完成的工程结算价款认为是6370971.31元，且主张要求返还10%的***，并非对工程款的总额提出异议，另外，即便进行鉴定，按目前的状况，双方均未能提供施工、监理资料，且该工程项目属国家政策性关停范围，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，结合本案实际，***的申请与其诉讼请求无关联，一审法院未予准许并不违反法定程序。综上，***的上诉理由不能成立，对其请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10473元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年一月二十二日

书记员***

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定