***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省宁阳县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0921民初4386号 原告：***，男，1968年4月29日出生，汉族，住址山东省宁阳县。 委托诉讼代理人:***，宁阳金阳法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人:***，宁阳金阳法律服务所法律工作者。 原告：***，男，1972年5月15日出生，汉族，住址山东省宁阳县。 被告：***，男，1978年5月15日出生，汉族，住址泰安市泰山区。 被告：泰安市一山路桥有限公司，住所地泰安市岱岳区满庄工业园。统一社会信用代码：91370900744502820E。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于洋，******事务所律师。 原告***与被告***、泰安市一山路桥有限公司（以下称一山路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年10月29日立案后，根据原告***的申请本院追加***为本案原告，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、***、被告***、一山路桥公司的委托诉讼代理人于洋到庭参加诉讼，原告***经本院合法传唤既不放弃权利亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付工程款3258340元及利息（从起诉之日到实际支付止，按照每年国家标准支付计算利息）；2.案件受理费及诉前保全费5000元、诉讼保全费5000元由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求工程款数额为2204400.85元。事实和理由：文庙办事处作为发包方，将宁阳县兴隆街**工程承包给一山公司。2015年12月6日，***与原告签订《桥梁工程施工协议》一份，工程承包范围是K0+796、K1+211.62两座桥梁施工建设，主要内容两栋桥梁建设和前期土方挖运，工程总造价920万元，以实际工程结算为准，工程完工验收后，甲方支付工程总造价的40%，验收之日起一年再付30%，剩余30%工程验收之日起两年内付清，甲方在铺油之前给乙方贷款贰佰万元，利息8厘。该协议约定，签订协议后乙方应向甲方缴纳伍拾万元的管理费，乙方于2015年12月18日交款3万元，2016年2月18日交款20万元，2016年1月26日交款5万元，合同签订之前2015年11月份期间，乙方交甲方12万元管理费，以上共计款40万元，甲方也未在让乙方交纳其他管理费。乙方进行投资施工，2016年5月10日，该案涉及工程施工竣工后，被告至今不与原告结算支付工程款。请依法裁判。 ***辩称,2015年12月6日，与***、***签订施工协议之后，***、***并没有参与实际施工，把工程转包给了***鹜建工有限公司，根据（2016）鲁0921民初3066号民事判决，把施工款已经支付给诚鹜建工有限公司，并且在两座桥的施工当中，所有原材料都是由一山公司来签订和采购，挖掘机施工也是一山公司牵头施工，***和***并没有参与施工和购买材料。要求法院依法驳回原告的请求。 一山路桥公司辩称，原告的起诉与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。涉案工程为文庙街道办事处投资兴建的兴隆街**建设工程的一部分，中标后被告***与原告、***签订了《桥梁工程施工协议》，协议签订后***又与***骛建工有限公司签订《桥梁工程劳务承包合同》、原告、***与诚骛公司签订《附加协议》。上述两份合同签订后，诚骛公司施工了涉案工程，后因被告***、原告不能按时支付约定的工程款项，诚骛公司向法院提起诉讼，(2016)鲁0921民初3066号民事判决书判决生效后，答辩人已向***骛建工有限公司支付了全部工程款项，因此原告并非涉案工程的实际施工人，也未对涉案工程进行施工，其主张支付工程款项无任何事实和法律依据，不应予以支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年期间，经招投标宁阳县文庙街道办事处将宁阳县兴隆街**建设施工项目承包给被告一山路桥公司，双方签订了建设工程施工合同，主要内容为：合同价2600.113741万元；工程进度款的支付方式、支付条件、和支付时间：工程竣工验收合格交付后支付工程预算的40%。工程移交基准日满一年后的五个工作日内甲方向乙方支付工程结算价的30%和当年的投资回报，工程移交基准日满两年后的五个工作日内甲方向乙方支付工程结算价的30%和当年的投资回报。2015年12月6日，***（甲方）与***、***（乙方）签订《桥梁工程施工协议》一份，约定：由***、***承包宁阳县兴隆街**道路工程中的K0+796、K1+211.62两座桥梁施工建设，施工内容为两座桥梁建设和前期土方挖运；单价约每座460万元，以实际工程结算为准，结算方法、支付方式：执行2003年市政定额，2013年市场价格信息，人工取费67元；工程完工验收合格后支付工程总造价的40%，验收之日起一年再付30%，剩余30%工程款验收之日起两年内付清；协议签订后，乙方向甲方缴纳50万元管理费，此管理费不退还，不计入与一山路桥公司签订的管理费；甲方有权利监督乙方施工现场进度、质量、安全生产和文明施工，协调乙方办理结算，工程款的审批与收款工作，对乙方违反现行规定的施工行为进行纠正。第九条约定：超出工程量结算方式执行甲方签订的施工合同。第十条约定：每次付款甲方扣除工程款的20%作为管理费（含税金）。原告主张上述协议签订前后共向***支付管理费40万元，***主张已经退还。诉讼中，原被告均认可***系一山路桥公司的项目经理，在案涉工程中系履行职务行为。 2015年11月23日，***（甲方）与***鹜建工有限公司（乙方，以下称诚鹜公司）就涉案两座桥梁签订《桥梁工程劳务承包合同》将案涉两桥梁的劳务分包给诚鹜公司，合同约定：工程承包范围为K0+796、K1+211.62两座桥梁劳务工作（即施工所用人工），不包含沥青混凝土铺装的工作和桥梁栏杆，工程单价800000元/座，两座桥共计1600000元，乙方负责完成吊装桥板以前的工作。诚鹜公司组织人员从2015年12月份起进场施工。2016年1月26日***、***（甲方）与诚鹜公司（乙方）签订《附加协议》一份，主要内容为工程款支付方式的细化。2016年5月份，诚鹜公司施工完成了桥板吊装前的工程，***、***未按《附加协议》的约定支付工程款，导致农民工停止施工。2016年6月上旬，一山路桥公司开始吊装桥板后的施工，诚鹜公司方农民工阻碍施工，双方发生纠纷，引发农民工信访。期间***、***承诺先对工程量和价款进行结算，后原告于2016年8月29日制作《***工程量结算清单》一份，报价已施工工程总价款为1369740元，***和***在结算清单上签字予以确认。因***、***未支付工程款，诚鹜公司于2016年10月8日起诉至本院。本院（2016）鲁0921民初3066号民事判决确认，原告与***为合伙关系，二人与一山路桥公司共同向诚鹜公司支付工程款。同时，在涉及诚鹜公司的诉讼中，原被告均认可被告一山路桥公司的工程师以及现场技术人员曾现场监督、指导诚鹜公司施工事宜。原告主张，在案涉工程中委托***购买了部分钢材、混凝土等部分建材，委托***雇佣了挖掘机等，并与***约定自工程款中扣除；因此，被告一山路桥公司共支付2891660元，其中包括诚鹜公司劳务费138万元、挖掘机费用143000元、中联商混款566580元、兖州商混款442080元、现金360000元。 庭审中，原告主张，将清工转包给诚鹜公司后，原告负责购买施工原材料和施工的监督管理，认可在诚鹜公司停工后未再组织施工。原告为证明组织了案涉桥涵工程的施工并提供了施工原材料，提供了钢材购销合同、购买电料等工程原材料记录、支付机械使用费收据、打井款支付凭证等票据及支付记录一宗合计价款120余万元。原告为证明工程价款，提供了其自行委***立信造价咨询事务所有限公司出具的关于案涉K1+211.62桥梁工程造价为3076364.18元，鉴定结果为6152728.36元的诉前【2021】第30号《鉴定意见书》（以下称《30号鉴定意见书》）一份，原告支付鉴定费5万元。该诉前鉴定意见书描述鉴定范围为“宁阳县兴隆街K1+211.62桥市政工程项目的竣工图及签证项目内容”，鉴定依据为***提供的鉴定资料、工程施工其他资料，庭审中原告不能说明签证项目内容，鉴定报告亦未附相对应的资料。该鉴定意见书对鉴定结果的说明8内容为“本结算3076364.18元是一座桥的造价，两座桥合计造价为6152728.36元”。被告对上述原告的主张及证据均不予认可，并主张案涉工程的混凝土系由一山路桥公司提供，至今尚欠付商家货款；被告***认可在建设案涉桥梁工程中原告签订钢材购销合同购买了部分钢材款，在本院（2021）鲁0921民初1752号案件庭审过程中***亦认可就案涉工程中仅与诚鹜公司结算了劳务费，未与原告结算工程款。被告提供了路灯、沥青混凝土路面施工合同以及水泥、混凝土、路面稳定沙等建材采购协议、机械租赁协议等证明对案涉工程进行了实际施工。原告亦提出异议，认为原告负责施工了加盖桥板前的桥涵工程，被告的证据仅能证明其施工了加盖桥板后的工程，与案涉桥涵工程无关；同时，原告委托***购买混凝土等的价款均已经在主张的工程款中扣除。 根据原告***的申请，本院委***省工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2022年6月29日，该咨询公司出具**咨价鉴【2022】第378号《桥梁工程工程造价鉴定意见书》（以下称《378号鉴定意见书》），确定性意见：涉案工程中桥梁工程鉴定造价为5096060.85元。其中：1.兴隆街K0+796桥造价建筑工程655658.46元、道路工程274201.83元、桥涵工程1701079.47元合计2630939.76元，2.兴隆街K1+211.62桥造价建筑工程511840.26元、道路工程252201.36元、桥涵工程1701079.47元合计2465121.09元。原告支付鉴定费96745元。对上述鉴定意见，被告提出如下异议：1.鉴定依据的检材均未经质证，鉴定违反程序；2.一山路桥公司与宁阳县文庙街道办事处、宁阳县财政局共同委托泰安长峰建设项目管理有限公司作出的案涉工程审计报告系依据工程量清单、签证单据实结算，本案鉴定报告套用定额鉴定违反了一山路桥公司与宁阳县文庙街道办事处的约定；3.原告庭审中陈述的劳务费、机械费均是被告支付，且现被告尚欠付中联商混款，因此不能证实原告组织了施工。综上，鉴定报告不能作为本案的定案依据，鉴定费亦应由原告自行承担。被告为证明自己的主张，提供了泰安长峰建设项目管理有限公司于2019年6月17日作出的“***基审字【2019】第A073号”《宁阳县兴隆街**建设施工项目审核报告》（以下称《A073号审核报告》）中案涉两桥梁的工程造价审核结论，其中K0+796桥工程造价2304428.23元，K0+211.62桥的工程造价2195153.71元。经审核《378号鉴定意见书》，可查明，该鉴定意见书所依据的主要鉴定材料包括本案起诉状、答辩状、庭审笔录、原被告签订的《桥梁施工协议》、被告提供的《A073号审核报告》，对上述鉴定所依据的材料均已经质证且本院确定其真实性。同时，根据鉴定机构制作的现场勘验笔录显示，被告***参加了鉴定机构的现场勘验，并在确认案涉工程施工范围笔录上签字。鉴定机构在出具鉴定意见前亦通知被告参加造价核对工作，被告未参加。根据《378号鉴定意见书》在案涉桥梁工程造价的分项造价表述中出现的“道路工程”造价的表述，本院致函鉴定机构询问，鉴定机构复函意见为：“道路工程”对应的施工范围是桥梁施工图纸中的土方开挖、回填、余土外运等项目，项目措施费包括预制件场内外运输、大型机械场外运输以及钢管脚手架等；表述为“道路工程”是根据原被告签订的合同约定适用的《山东省市政工程消耗定额》关于专业（分册）取费不同的规定，某册定额未包括的定额子项，发生时执行或借用其他册做法类似的定额子目，并按该定额子目所属专业进行取费。“道路工程”的费用金额在涉案桥梁工程造价范围内。 庭审中，***提供了***于2016年9月29日书写的《证明》一份，主要内容为：案涉工程，自2016年9月29日与***无关。鉴于前期***投资12万元（其中5万元系以车抵押贷款），如***给***结算满5万元并付给***以后***和桥涵工程无关；如***没付款，***从桥涵工程款中支付处理善后，此桥涵工程与***无关。其他人员工资和工程费，除抽水工程外都由***一人支付。本案审理过程中，***均未按本院传票通知到庭参加诉讼。法庭辩论终结后，***到庭表示“我和***是合伙关系，工程款应由我和***共有。” 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条和第二十六条的规定，建设工程施工单位应当在其取得的资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，原告***、***没有案涉桥梁工程的施工资质，二人与被告签订道路《桥梁工程施工协议》因违反法律的强制性效力性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉《桥梁工程施工协议》指向的桥梁工程于2016年5月停止施工，被告一山路桥公司在涉案桥涵工程加盖桥板后另行组织后续工程施工，应视为其擅自使用了涉案桥涵工程，且案涉道路整体工程于2019年6月经过最终核算，并交付使用多年，案涉桥涵工程应当视为合格。被告应当按照《桥梁工程施工协议》支付工程款。***、***是合伙关系，由二人共同与诚鹜公司签订《附加协议》的行为及原被告在庭审中的***以证实。 本案争议的焦点，一是能否认定两原告组织了案涉桥梁工程的施工；二是工程价款的认定。 关于第一个焦点问题。首先，两原告与***签订《桥梁工程施工协议》后，将劳务分包给了诚鹜公司，其分包劳务的行为虽因违法属无效但本身即是组织施工的行为；事实上，也是两原告与劳务分包的诚鹜公司进行结算。其次，原告为施工案涉桥梁工程，签订了钢材购销合同、支付了设备款以及挖掘机费用等，其中被告***作为一山路桥公司的项目经理亦认可原告采购了部分钢材。第三，被告主张系自行对案涉工程进行施工，提供采购合同中的部分建材，如路灯、路面稳定沙、沥青混凝土路面施工等系加盖桥板后的道路施工建材，并不能用于原告主张的桥涵工程，混凝土等部分系整体道路工程通用的建材，上述证据并不能证明被告负责组织施工案涉工程。即，被告提供的上述证据并不足以反驳原告组织施工案涉桥涵工程的主张。综上，本院依法认定原告履行了与被告之间签订的《桥梁工程施工协议》，原告根据上述协议向被告主张工程款的请求，依法应当予以支持。 关于工程款数额的认定。首先，原告为证明工程款，提供了自行委托作出的《30号鉴定意见书》，该次鉴定程序本院及被告均未参与，《30号鉴定意见书》描述鉴定范围为“兴隆街K1+211.62桥市政工程项目的竣工图及签证项目内容”，鉴定依据为工程施工资料等，但《30号鉴定意见书》并未附与其描述相对应的资料，原告亦不能说明签证项目内容；且该鉴定机构仅作出K1+211.62桥的造价，而对K1+796桥的造价未作实际鉴定，仅以乘以2的方式得出总价款，该鉴定方式不严谨、不客观。因此，《30号鉴定意见书》本院不予采信，鉴定费5万元亦应由原告自行承担。其次，被告对《378号鉴定意见书》提出了三点异议。对此，本院认为，第一，《378号鉴定意见书》所依据的鉴定资料均已经法庭质证且本院认定了证据的真实性，作为重要鉴定依据的《A073号审核报告》系来源于被告，因此被告关于检材未经质证的主张与事实不符。第二，原被告签订的《桥梁工程施工协议》关于工程款的结算方法为“执行2003年市政定额，2013年市场价格信息，人工取费67元”，《378号鉴定意见书》依据上述定额以及取费标准审定案涉工程造价符合原被告的约定，不违反法律规定。而《A073号审核报告》依据工程量清单及签证单据的结算方式是根据被告一山路桥公司与文庙街道办事处的约定，对原告没有约束力，被告据此认为《378号鉴定意见书》违反了其与文庙办事处的约定，进而不能使用的主张，不能成立。第三，被告主张原告未组织施工与原告分包劳务、委托被告购买钢材的事实不符。最后，作出《378号鉴定意见书》的鉴定机构系经双方当事人选定，鉴定人员具有案涉工程造价的鉴定资质，被告没有充分的证据证明鉴定结论违背客观事实。综上，对《378号鉴定意见书》本院予以认定，案涉桥涵工程造价为5096060.85元，鉴定费由被告负担。被告既未主**向原告支付过工程款亦未提供向原告支付相关工程款的证据，原告自认被告支付给诚鹜公司的劳务费、挖掘机费用、商混款及现金合计2891660元，本院予以确认。关于原被告约定的管理费。根据双方的约定被告监督原告管理施工现场进度、质量、安全生产和文明施工，并协调原告办理结算，工程款的审批与收款工作，且管理费中包含税费，事实上原被告亦均认可一山路桥公司的工程师以及现场技术人员曾现场监督、指导案涉工程施工事宜，在组织施工期间被告***亦协助原告购买建材、租赁机械等，原告主张的工程款中应扣除20%的管理费。综上所述，被告尚欠付原告工程款为1185188.68元【5096060.85元×（1-20%）-2891660元】。原告主张的利息自其起诉之日起计算。 原被告均认可***系履行的一山路桥公司的职务行为，原告要求其承担责任的请求，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十四条之规定，判决如下： 一、被告泰安市一山路桥有限公司偿付原告***、***工程款1185188.68元及利息（以1185188.68元为基数，自2021年10月29日起至实际清偿之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起七日内付清。 二、被告泰安市一山路桥有限公司支付原告***鉴定费96745元，于本判决生效之日起七日内付清。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计16433元，诉讼保全费5000元，合计21433元，由原告负担10000元，被告泰安市一山路桥有限公司负担11433元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员　刘　振 二〇二二年八月二十九日 书记员　***