天水长城实业有限公司与天水乾源建筑有限公司等二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘05民终218号

上诉人（原审原告）：天水长城实业有限公司，住所地甘肃省天水市秦州区南廓路38号。

法定代表人：常小林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐云龙，甘肃通融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天水乾源建筑有限公司，住所地甘肃省天水市麦积区渭滨南路35号。

法定代表人：方红，该公司经理。

委托诉讼代理人：王丕琪，甘肃鑫盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：斯红强，男，1975年10月29日出生，汉族，住浙江省东阳市巍山镇。

上诉人天水长城实业有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人天水乾源建筑有限公司（以下简称乾源公司）、斯红强民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托诉讼代理人唐云龙、被上诉人乾源公司的委托诉讼代理人王丕琪到庭参加诉讼，斯红强经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

长城公司上诉请求：1.撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2949号民事判决并改判支持长城公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由乾源公司、斯红强负担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.斯红强与乾源公司间系挂靠关系和职务代理关系，斯红强作为挂靠人在履行建设工程施工合同过程中以个人名义向第三人借款并用于工程建设，根据相关法律规定，乾源公司作为被挂靠人应与挂靠人斯红强共同承担责任。2.斯红强一审期间提交的答辩状中承认长城公司提交的借款顶账凭据中所载借款关系，构成自认。一审法院在此基础上应根据本案证据，查明事实来综合认定该借款合同成立并生效，不应只以举证责任分配来认定民间借贷法律关系不成立。

乾源公司辩称，长城公司主张的借款基本事实不清，证据不足。斯红强虽认可借款，但未提交借款实际支付的凭证。斯红强一审答辩中陈述150万元的组成是借了100万元产生了50万元利息，实际上100万元没有借，所以50万元的利息也无从产生。长城公司上诉中混淆了挂靠关系，被挂靠人不能包办或者承担挂靠人的一切责任，斯红强主张借款折抵工程款无法无据。本案债权的让与人是强艳和常磊，长城公司主张抵销所欠的工程款与他们之间的债权转让各方无关，且长城公司在仲裁和执行中一直未提出抵销斯红强债务的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

斯红强经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。

长城公司向一审法院起诉请求：1.依法判令乾源公司、斯红强偿还长城公司借款本金550万元，支付利息2215598元（按年利率18%，自2017年7月16日起暂计至2019年9月20日），两项共计7715598元，并按照年利率18%支付利息至借款实际清偿之日；2.本案诉讼费由乾源公司、斯红强承担。

一审法院认定事实：2013年3月28日，乾源公司与长城公司签订建设工程施工合同一份，约定由乾源公司承建长城公司生产办公楼项目，工程内容为地上十二层，地下一层，工程总价款17932643.21元。后由于施工内容变化，长城公司与乾源公司又于当日补充签订建设工程施工合同一份，工程内容为原建筑新增六层，工程价款8192903.46元。以上工程的实际施工人为斯红强，其借用乾源公司资质承揽了该工程。2014年5月18日，长城公司生产办公楼主体工程完成后因资金问题停工；2014年6月，施工人员撤离工地。2015年7月20日，乾源公司以长城公司欠付工程款为由，向天水仲裁委员会申请仲裁，2017年1月3日，天水仲裁委员会作出（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书，认定：“申请人（本案被告乾源公司）因被申请人（本案原告长城公司）拖欠预付工程款，无法垫资继续施工，于2014年5月18日后停工……庭审中，双方确认申请人已经完成主体工程”，“因双方当事人对申请人已完工工程价款无法协商结算，申请人向本会提交请求通过职能机构进行鉴定……鉴定结论：工程总造价为：19452852.09元”，“至申请人提请仲裁时止，被申请人共计支付申请人工程款为9512016元”，“被申请人尚欠申请人工程款应为9940836.09元”。2017年7月15日，被告斯红强出具借款顶工程款凭据两份，一份载明：“原借常磊现金350万整（叁佰伍拾万元正），顶天水长城实业公司生产办公楼工程款。立据时间：2017.7.15。立据人：斯红强”，该凭据底部记载内容为:“本人同意将该债权转让给长城实业有限公司。2017.7.15。常磊”。另一份凭据载明：“原借强艳借款现金200万元整（贰佰万元正），顶天水长城实业公司生产办公楼工程款。立据时间：2017.7.15。立据人：斯红强”，该凭据底部记载内容为:“本人同意将该债权转让给天水长城实业公司。强艳。2017.7.15”。因长城公司未能如期履行生效仲裁裁决书确定的义务，乾源公司向天水市中级人民法院申请强制执行，2019年5月9日，天水市中级人民法院作出（2019）甘05执恢19号执行裁定书：“将被执行人天水长城实业有限责任公司位于天水市秦州区南廓路38号综合楼二、三层的房产作价12427184元，交付申请执行人天水乾源建筑工程有限公司抵偿全部债务”。

一审法院认为案件的争议焦点为：第一，关于长城公司与乾源公司、斯红强间的建设工程施工合同关系问题。斯红强借用乾源公司资质承揽长城公司生产办公楼工程，乾源公司以其名义与长城公司签订建设工程施工合同，斯红强为工程负责人。长城公司以斯红强与乾源公司系挂靠关系，且借款全部用于长城公司生产办公楼项目为由，提出乾源公司与斯红强为共同借款人，要求乾源公司承担还款责任的主张。一审法院认为：首先，建设工程领域的“挂靠”是指建设工程领域常见的缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的现象，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，乾源公司与斯红强基于挂靠关系，在建设工程施工合同法律关系中，对于因借用资质造成发包人损失的情况承担连带责任，但并不意味着在民间借贷法律关系中也必然承担连带责任；其次，长城公司提出斯红强虽以个人名义借款，但借款全部用于以乾源公司名义承包的长城公司生产办公楼项目的主张，至本判决作出时未能提交充足证据证明借款用于长城公司生产办公楼项目，且斯红强也认可其向强艳、常磊的借款为其个人借款，与乾源公司无关，故对该主张不予支持；再次，乾源公司向天水市中级人民法院申请强制执行（2015）天仲裁字35号仲裁裁决书的过程中，长城公司也并未依据该借款顶工程款凭据提出抵顶执行款的主张。综上，长城公司要求乾源公司作为共同借款人承担还款义务的主张不能成立。

第二，关于长城公司基于受让债权与斯红强间的民间借贷法律关系问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，强艳、常磊对斯红强享有的债权并非上述法律规定的禁止转让的债权，故符合转让的条件。《中华人民共和国合同法》第八十三条同时规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。2017年7月15日，斯红强出具了借款顶工程款凭据2份，主张以其向强艳、常磊的借款用于抵顶长城公司应当支付的生产办公楼项目的工程款。乾源公司辩称，斯红强提交的答辩状中并未提及强艳、常磊将债权转让于长城公司一事，说明原债权人转让债权时并未履行通知债务人的义务，故债权转让不成立。审理中，斯红强提交的书面答辩状中对于其出具的以强艳借款200万元、常磊借款350万元借款抵顶工程款的事实并未否认，斯红强以其对长城公司享有的工程款债权为主动债权，向长城公司主张抵销强艳、常磊对其享有的债权，据此可知，其明知并认可债权转让事实，遂提出以其与长城公司互负债务相抵顶的方式履行其本应向强艳、常磊承担的返还借款的义务，且乾源公司未能提交证据证明斯红强对强艳、常磊将债权转让给长城公司的事实不知情，亦未能提交充足证据推翻斯红强向长城公司主张抵销其与强艳、常磊间债务的事实，故应认定强艳、常磊与长城公司间债权转让事实成立。斯红强出具的借款顶工程款凭据，实质为其与受让债权后的新债权人长城公司对转让债权还款方式的约定。根据审理查明的事实，长城公司生产办公楼项目的工程款已由长城公司在工程施工过程中支付9512016元，在天水市中级人民法院强制执行过程中通过以物抵债方式，以长城公司所有的办公楼二、三层抵偿了剩余工程款9940836.09元。至此，长城公司应支付的生产办公楼项目工程款已全部履行完毕，履行过程中，其并未提出以借款抵顶工程款的主张，其与斯红强之间关于以借款抵顶工程款的协议并未实际履行且已没有履行的现实可能性。长城公司作为新债权人，斯红强作为债务人的债权债务关系并未因抵销而消灭。

第三，关于强艳、常磊与斯红强间的民间借贷法律关系问题。长城公司受让债权的基础为案外人强艳、常磊对斯红强享有的债权，该债权是否成立，直接关系到长城公司受让的债权的效力。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”；第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，乾源公司对强艳、常磊与斯红强之间的借款是否实际存在且已支付提出合理怀疑，而长城公司对作为基础债权债务法律关系的斯红强与强艳、斯红强与常磊之间借款是否存在且实际支付、何时以何种方式支付、有无利息约定、债务人是否已偿还借款等基本事实的民间借贷法律关系，未能提交相应的证据材料予以证明，也未能对原始借款凭证及支付凭证已丢失的情况作出合理解释。对长城公司提出的斯红强出具的其向常磊借款350万元的凭据中，借款本金为200万元，另外150万元为原强艳、常磊借款共计400万元的利息的主张，长城公司亦无证据证明双方对该400万元借款有利息约定，且对于150万元利息的计算标准及计算期间未能进行合理说明。综上，长城公司未提交充足证据证明斯红强与案外人强艳、常磊之间的民间借贷法律关系成立，故对其所持乾源公司、斯红强借款550万元的主张，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，长城公司提交的证据材料不足以证明其主张的民间借贷法律关系成立。对长城公司要求斯红强与乾源公司返还借款本息的主张，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、第八十三条、第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回天水长城实业有限公司的诉讼请求。案件受理费65810元，已按照简易程序减半收取32905元，由天水长城实业有限公司负担。

二审中，当事人为了证明其上诉主张，向本院提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长城公司提交了2020年3月30日甘肃省天水市中级人民法院执行局执行法官出具的一份情况说明，拟证明在执行仲裁案中长城公司主张过折抵，但是因斯红强找不到及乾源公司不配合致使折抵无法实现，从而引发本案。乾源公司质证对情况说明的真实性认可，但主张执行法官不能作为案件当事人的证人，且斯红强抵销工程款实际上是将个人债务转让给乾源公司，是不成立的，故对证明目的不予认可。本院认为，对情况说明的真实性认可，但长城公司是否在执行案件中主张过折抵与本案不具有直接关联性，故对该证据证明效力不予采纳。

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.长城公司主张的债权转让是否成立。2.乾源公司与斯红强是否应承担共同还款责任。

关于第一个争议焦点即长城公司主张的债权转让是否成立的问题。首先，本案的原始债务发生在强艳、常磊与斯红强之间，斯红强作为债务人，其在一审提交的书面答辩状中对于其出具的以强艳借款200万元、常磊借款350万元顶长城公司工程款的借款顶工程款凭据并未否认，且认可向强艳、常磊借款400万元。对于另外150万元，虽然斯红强不认可，但其未出庭就150万元的形成进行合理说明，也未提供证据推翻借款顶工程款凭据中载明的金额，故原始债务应以借款顶工程款凭据中载明的金额为准。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，强艳、常磊对斯红强享有的债权并非上述法律规定的禁止转让的债权，符合债权转让的条件。从借款顶工程款凭据看，强艳、常磊同意将其借款债权转让给长城公司、长城公司持有该凭据，表明各方就债权转让达成了合意。斯红强以其对长城公司享有的工程款债权向长城公司主张抵销强艳、常磊对其享有的借款债权，说明斯红强知晓并认可债权转让的事实，强艳、常磊已将债权转让的事实通知债务人斯红强，长城公司与强艳、常磊及斯红强之间的债权转让成立。

关于第二个争议焦点即乾源公司与斯红强是否应承担共同还款责任的问题。长城公司受让强艳、常磊对斯红强享有的借款债权后，成为新债权人，斯红强作为债务人应当向长城公司承担还款责任，归还长城公司借款550万元。因长城公司未举证证明涉案款项约定了借款期限和利息，故长城公司要求斯红强支付利息的上诉请求不能成立。长城公司主张乾源公司与斯红强系挂靠关系，且涉案借款均用于工程建设中，乾源公司应与斯红强承担共同还款责任，本院认为，斯红强认可其向强艳、常磊的借款是其个人债务，与乾源公司无关，故长城公司要求乾源公司承担还款责任的主张不能成立。

综上所述，天水长城实业有限公司主张斯红强承担还款责任的上诉请求成立，主张乾源公司承担还款责任的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初2949号民事判决；

二、斯红强于本判决生效之日起15日内归还天水长城实业有限公司550万元；

三、驳回天水长城实业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费65810元，按简易程序减半收取32905元，由天水长城实业有限公司负担。二审案件受理费65810元，由天水长城实业有限公司负担32905元，由斯红强负担32905元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁建文

审 判 员　石　岚

审 判 员　张碧霞

二〇二〇年五月十八日

法官助理　徐瑞杰

书 记 员　马雪菲