天水宇泰建筑工程有限公司、天水聚缘置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘05民终962号

上诉人（原审原告）：天水宇泰建筑工程有限公司，住所地天水市麦积区陇林路12号。

法定代表人：白某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李某1，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李某2，甘肃一如律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天水聚缘置业有限公司，住所地天水市麦积区马跑泉镇颖川河东路1号。

法定代表人：高某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡某，甘肃胡某律师事务所律师。

原审被告：天水乾源建筑有限公司，住所地天水市麦积区渭滨南路35号。

法定代表人：方某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕某，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：王某，女，该公司员工。

原审被告：董某，男，汉族，住天水市。

上诉人天水宇泰建筑工程有限公司（以下简称宇泰公司）因与被上诉人天水聚缘置业有限公司（以下简称聚缘公司），原审被告天水乾源建筑有限公司（以下简称乾源公司）、董某建设工程施工合同纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宇泰公司的委托诉讼代理人李某1、李某2，被上诉人聚缘公司的委托诉讼代理人胡某，原审被告乾源公司的委托诉讼代理人吕某、王某，原审被告董某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宇泰公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判由聚缘公司退还宇泰公司工程保证金200万元及相应利息；2．本案一、二审诉讼费用由聚缘公司承担。事实与理由：1．本案系宇泰公司依据合同相对性原则要求聚缘公司返还保证金的给付之诉，与董某无关，董某不是本案的必要共同诉讼人，且董某在一审中是聚缘公司证人，一审法院同意将董某追加为本案被告违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定；2．本案系合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，一审法院案由确定错误；3．一审判决以宇泰公司出具的收款收据及其他未实际履行的约定认定聚缘公司向宇泰公司返还了200万元保证金系认定事实错误；4．在本案一审中聚缘公司主张其将案涉保证金支付给乾源公司，以支付劳务费和材料费的方式退还给宇泰公司，但乾源公司在庭审中称其与聚缘公司之间无经济往来，未收取保证金，故一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，以宇泰公司证据不足为由驳回其诉讼请求系适用法律错误。

聚缘公司辩称，1．聚缘公司已经按照双方的约定将案涉200万元工程保证金通过支付材料费和人工工资的方式由乾源公司支付到案涉项目中，该款项由项目实际施工人董某支付给宇泰公司；2．聚缘公司将保证金支付后宇泰公司出具了两张收条，能够证明已将保证金退还的事实。

乾源公司述称，1．乾源公司与宇泰公司之间无合同关系，亦未收到宇泰公司款项，宇泰公司并未请求乾源公司退还保证金；2．宇泰公司与聚缘公司之间收取、返还保证金与乾源公司无关，一审关于乾源公司的判决正确。

董某述称，聚缘公司已经将宇泰公司缴纳的200万元保证金通过支付材料款和人工费的方式支付给其个人，由于工程款支付不及时，导致其未能及时向宇泰公司退还200万元保证金，但其通过贷款方式已经退还了宇泰公司保证金98万元，宇泰公司现在仍然要求退还保证金200万元与事实不符。

宇泰公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令聚缘公司立即向宇泰公司退还工程保证金200万元；2．本案一审诉讼费用由聚缘公司承担。

一审法院认定事实：乾源公司系天水市麦积区渭滨佳苑项目建设工程的中标单位，高某、高某1系天水市麦积区渭滨佳苑项目建设工程的垫资方，高某系聚缘公司的法定代表人，高某1系聚缘公司的工作人员，高某与高某1系同胞姐妹关系。2018年11月6日，宇泰公司为承包天水市麦积区渭滨佳苑12号住宅楼和30号楼商业部分的建设工程，与聚缘公司协商一致后以公司员工白某1在交通银行开设的个人账户向高某1名下账户转入资金200万元，转账电子回单附言为“渭滨佳苑棚户区二标12＃住宅30＃商业保证金”。同日，聚缘公司向宇泰公司出具收据一份，收款事由为渭滨佳苑12＃楼工程保证金。宇泰公司承包到天水市××区商业部分的建设工程后，经宇泰公司法定代表人白某与董某协商，宇泰公司将天水市麦积区渭滨佳苑12号住宅楼和30号楼商业部分的建设工程转包给董某具体施工，由董某向宇泰公司支付100万元的费用。宇泰公司与董某达成协议后，董某便进场施工，董某为渭滨佳苑12号住宅楼的实际施工人。2019年1月17日，高某1向乾源公司转账267万元，在该笔转账的客户回单上，付款方自行标注出“12＃楼白某100万元”。2019年1月22日，宇泰公司向聚缘公司出具收款收据一份，内容为：“今收到天水聚缘置业有限公司渭滨佳苑12＃楼施工保证金100万元”。2019年5月6日，高某1向乾源公司转账468万元，在该笔转账的客户回单上，付款方自行标注出“12＃楼，100万元，退工程保证金”。同日，白某向聚缘公司出具收款收据一份，内容为：“今收到天水聚缘置业有限公司渭滨佳苑（二标段）12＃楼退工程保证金100万元”。2019年11月5日，宇泰公司作为甲方与作为乙方的董某签订情况说明一份，该情况说明主要内容为：“经甲乙双方友好协商，在平等自愿的基础上就渭滨佳苑12＃楼工程项目相关事宜作如下说明。1．由乙方承建的渭滨佳苑12＃楼工程施工项目，由于乙方资金短缺，由甲方替乙方向承建方天水聚缘置业有限公司垫付了此工程保证金200万元（大写：贰佰万元整），乙方同意该笔保证金由建设方天水聚缘置业有限公司直接退还给甲方。2．乙方向甲方一次性支付该工程前期费用100万元（大写：壹佰万元整），并同意由建设方天水聚缘置业有限公司在此项目工程款中扣除，直接支付给甲方，该款项税款由乙方承担。3．自2019年11月5日起，该工程合同签订、施工安全、质量、资料、发票、结算等一切事宜由乙方与建设方天水聚缘置业有限公司对接，由该工程引起的一切经济及法律责任均由乙方承担，与甲方无关。4．此协议一式三份，甲方一份、乙方一份、建设方天水聚缘置业有限公司一份。”另查明，乾源公司作为天水市麦积区渭滨佳苑建设项目的中标单位，其在向其他单位支付材料款和劳务费时，均需高某、高某1签字同意。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”据此规定，引起本案民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律及司法解释的规定。本案存在以下争议的焦点问题：一、关于本案案由确定为建设工程施工合同是否准确的问题。宇泰公司认为，乾源公司系天水市麦积区渭滨佳苑建设项目的施工单位，聚缘公司无权对渭滨佳苑12号楼的建设工程进行转包或分包，案涉工程进行转包或分包是法律禁止的行为，宇泰公司与聚缘公司之间属于合同纠纷但不属于建设工程施工合同纠纷。本案中，宇泰公司与聚缘公司之间虽然未签订书面的合同，但宇泰公司向聚缘公司转账200万元工程保证金的目的，就是从聚缘公司获得渭滨佳苑12号住宅楼和30号楼商业部分建设工程的承包权。在案涉工程开工前，宇泰公司认为聚缘公司为案涉工程的建设方，事实上宇泰公司也确实承包了渭滨佳苑12号住宅楼和30号楼商业部分的建设工程，且宇泰公司又将其承包的××苑商业部分的建设工程转包给了董某实际施工。法律明确规定非法转包、违法分包建设工程的行为无效，因此，不管是聚缘公司还是乾源公司将案涉工程分包给宇泰公司，这种分包行为均属于法律规定的无效行为。但这种无效行为并不影响本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，故本案案由确定为建设工程施工合同纠纷准确。二、关于宇泰公司申请追加乾源公司为本案共同被告后又申请撤回对乾源公司的诉讼应否准许的问题。本案在诉讼过程中，宇泰公司申请将乾源公司追加为共同被告。经审查认为，聚缘公司称经其与宇泰公司协商一致后，已经将宇泰公司缴纳的工程保证金200万元退还至乾源公司，且当庭提交了相关证据材料。根据宇泰公司的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定追加乾源公司为本案共同被告并通知其参加诉讼。但在此后的诉讼中，宇泰公司明确表示不要求乾源公司承担退还保证金及承担利息的责任，又当庭申请撤回对乾源公司的诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”一审法院认为，乾源公司系宇泰公司申请追加的被告，一审法院依法追加后宇泰公司又申请撤回，为确保诉讼的严肃性及有利于查明本案事实，对宇泰公司申请撤诉的行为依法不予准许。三、关于将证人董某列为本案共同被告其诉讼主体是否适格的问题。本案在诉讼过程中，聚缘公司申请董某作为证人出庭作证，此后聚缘公司又申请将董某追加为本案共同被告。一审法院经审查认为，董某对本案相关事实知情，且董某认为向宇泰公司退还工程保证金的责任应由其承担。为查明本案事实及明确责任，根据聚缘公司的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定追加董某为本案共同被告并通知其参加诉讼，董某作为本案共同被告其诉讼主体适格。董某作为证人出庭时的证言，将作为其本人的陈述意见。四、关于宇泰公司要求聚缘公司退还工程保证金200万元并支付利息287499.99元的诉讼请求能否支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，聚缘公司称其与宇泰公司协商一致并经宇泰公司同意后，其将宇泰公司缴纳的工程保证金200万元以支付工程材料款和劳务费的形式退还至乾源公司，聚缘公司对其主张提交了证据予以证明。宇泰公司分别于2019年1月22日、2019年5月6日向聚缘公司出具收款收据两份，宇泰公司应当知道其向聚缘公司出具收款收据的行为所产生的法律后果。宇泰公司称其是在信任聚缘公司的前提下写好收款收据交给聚缘公司，然后等待聚缘公司退还工程保证金，但聚缘公司至今没有退还工程保证金。然而，从宇泰公司出具的两份收款收据间隔时间来看，两份收款收据时间间隔三个多月，且本案涉及退还的工程保证金金额较大，宇泰公司在未收到第一笔退还的工程保证金100万元的情况下，又向聚缘公司出具一份收到退还工程保证金100万元的收款收据，明显与常理不符。结合董某的陈述，即工程保证金200万元由聚缘公司以支付工程材料款和人工费的形式退还至乾源公司后，乾源公司又支付至其实际施工的渭滨佳苑12号住宅楼的项目上，工程保证金200万元应当由其个人退还。再结合董某提交的其与宇泰公司在2019年11月5日签订的情况说明，从该情况说明第一条内容“乙方同意该笔保证金由建设方天水聚缘置业有限公司直接退还给甲方”来看，这与董某关于工程保证金由其用于渭滨佳苑12号住宅楼的项目上，该工程保证金应当由其向宇泰公司退还，但因其资金困难一直未向宇泰公司退还的陈述意见相互印证，也能够解释宇泰公司为何向聚缘公司出具两份收款收据。综上所述，聚缘公司已经按照其与宇泰公司的约定，履行了退还工程保证金200万元的义务，故对于宇泰公司要求聚缘公司退还工程保证金并支付利息的诉讼请求，不予支持。此外，由于宇泰公司明确表示不向乾源公司和董某主张权利，故对于宇泰公司缴纳的工程保证金应当由谁返还不再论述。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：驳回天水宇泰建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25100元，因适用简易程序减半收取12550元，由天水宇泰建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审判决认定一致，依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为，宇泰公司要求聚缘公司退还工程保证金200万元并支付利息287499.99元的主张能否成立。

本案中，宇泰公司主张其向聚缘公司支付保证金后，因其还有其他工程要施工便将董某介绍给聚缘公司，由董某进行施工，因宇泰公司向聚缘公司支付了保证金后未参与案涉工程，故要求聚缘公司将其支付的200万元保证金予以退还。对此本院认为，首先，聚缘公司及董某对宇泰公司主张其系介绍人不予认可，均认为是宇泰公司从聚缘公司处承包了案涉12号、30号楼的工程，董某同时陈述自己从宇泰公司承包了案涉工程，宇泰公司收取一定利润，而宇泰公司又无有效证据证明其介绍人身份且未参与案涉工程的主张，应依法承担举证不能的责任。其次，在宇泰公司将200万元保证金支付给聚缘公司后，聚缘公司将宇泰公司缴纳的工程保证金200万元以支付工程材料款和劳务费的形式退还至乾源公司，宇泰公司分别于2019年1月22日、2019年5月6日向聚缘公司出具收款收据两份，宇泰公司称其是在聚缘公司要求下写好收款收据交给聚缘公司，然后等待聚缘公司退还工程保证金，且宇泰公司在未收到第一笔退还的工程保证金100万元的情况下，又向聚缘公司出具一份收到退还工程保证金100万元的收款收据，明显与常理不符，且宇泰公司未提供其要求收回两张收款收据或声明作废的证据，宇泰公司对此亦未作出合理解释。再次，根据宇泰公司与董某签订的情况说明内容即双方约定由宇泰公司替董某垫付了200万元保证金，董某同意该笔保证金由聚缘公司直接退还给宇泰公司，不能看出就该200万元的保证金宇泰公司与聚缘公司达成一致，且董某在一审庭审中亦认可该保证金由其向宇泰公司支付，并认为其已经向宇泰公司退还了98万元保证金。由上分析，宇泰公司要求聚缘公司退还工程保证金200万元并支付利息的主张不能成立。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定了被告可以追加被告的情形，因此聚缘公司追加董某为本案被告不违反相关规定。本案的保证金系因建设工程施工项目所产生，故一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。

综上所述，宇泰公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25100元，由天水宇泰建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱　　金　　平

审 判 员　   　 周昊

审 判 员　   　 刘浩

二〇二一年十二月八日

法官助理　    姚文丽

书 记 员　   　 刘宇