海南怡康置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

海南省第一中级人民法院 民事判决书 （2024）琼96民终1368号 上诉人（原审被告）：海南怡康置业有限公司，住所地海南省澄迈县老城开发区盈滨大道15号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，海南宝岛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月1日出生，汉族，住河南省开封市金明区。 委托诉讼代理人：***，河南银辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1991年7月12日出生，汉族，住河南省新郑市。 委托诉讼代理人：***，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。 原审被告：润华建设有限公司，住所地河南省林州市采桑镇行政路37号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人海南怡康置业有限公司（以下简称怡康公司）、上诉人***与被上诉人***、原审被告润华建设有限公司（以下简称润华公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2022）琼9023民初4271号民事判决（以下简称一审判决），分别向本院提起上诉。本院于2024年4月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人怡康公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***，原审被告润华公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 怡康公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回***要求怡康公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定***是案涉工程的实际施工人，有权突破合同相对性限制向怡康公司主张支付工程款错误。1．案涉工程的实际施工人已经海南省高级人民法院（2023）琼民终688号民事判决书认定为***，并判决驳回了***要求突破合同相对性限制向怡康公司主张支付工程款的请求。2．***是案涉三期三标项目的劳务分包人，只负责提供劳务、辅材和小型机具，一审法院因此认为***对案涉工程投入了人工、机器设备等，认定其为实际施工人，是对实际施工人概念的扩大化解释。因辅材系工程施工过程中的辅助用料，并非工程用料的主要部分，即便部分劳务施工需要采购辅材或提供小型机具设备，也不能改变劳务分包合同的本质特征，因此，劳务施工不能构成实际施工人，这已是司法实践的共识。二、一审法院认定怡康公司欠付润华公司3999701.75质保金，因怡康公司不能举证案涉工程的欠付情况，判令怡康公司在欠付润华公司2795352.28元工程款范围内对***承担付款责任错误。第一、3999701.75质保金是根据合同约定和付款情况暂定而非确定的欠付金额，根据怡康公司和润华公司签订的《房屋建筑工程质量保修协议书》第五条约定，质保金是为保证案涉工程的质量保修责任，在润华公司履行完毕质量保修义务，双方办理结算手续后，才能确定是否尚欠质保金及尚欠金额，现因双方尚未按合同约定办理质保金结算手续，因此，无法确定怡康公司是否存在欠付款项。2．润华公司尚欠怡康公司24892401元发票，根据《施工总承包合同补充协议二》第3.6条约定，怡康公司有权扣除欠票金额10％的税费即2489240元，在润华公司最终不履行开票义务时，怡康公司需自行到税务机关申请开票并用以抵扣应由润华公司支付的税款。基于以上两点，一审法院以暂定而非确定的欠付金额要求怡康公司承担支付责任，缺乏事实和法律依据。三、一审法院判令怡康公司承担案件受理费错误。因怡康公司与***之间无合同关系，怡康公司对***不存在任何法定义务，一审法院判令怡康公司承担案件受理费，没有事实和法律依据。 ***上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持扣减60万元质量缺陷整改费用。事实与理由：一、《劳务大清包合同》的合同主体及效力认定错误。1、***不是实际施工人，只是案涉工程的劳务清包人。一审判决认定***系实际施工人错误。劳务清包人和实际施工人有本质区别，劳务清包人只负责案涉工程的劳务施工及其劳务配套的简单机械使用，实际施工人则是对案涉工程全部建设施工事务负责并承担责任和风险，包括案涉工程项目资金垫付，管理人员即项目经理、会计出纳、核算人员等聘用，各种建筑材料采购合同签订、进货验收、货款支付，工程施工管理、质量管理、进度管理，工地机械设备全面调度使用，工程进度款申请、领取、支配，工程竣工验收、结算等等。***在一审中没有提供人工、机器设备等投入费用支出票据，更没有建筑材料、管理费用等等大量建设施工所必须投入的收支费用票据。事实上案涉工程建设施工全部费用、所有的收支票据都在***手中（在另案已经由中级、高级人民法院认定）。2、***只是***下手的一个劳务清包人。一审判决认定：“2018年***向***出具《借款条》载明：劳务施工负责人***借款用于发放工人工资，***书写同意交财务办理并签字。”这充分证明***对案涉工程的人工也没有投入相应成本，所有投入成本包括人工成本并承担风险的都是***。一审判决书认定：“***在施工案涉工程过程中，相关调价、借支、工伤赔偿的协议都与***签订”。进一步证明***是***下手的一个劳务清包人。事实上发包方怡康公司以及承包方润华公司从未认可***。施工过程中所有事宜，都是***或者***委派聘用的人员办理。如工程进度款申领（根据上诉人***的申请，润华公司出函，怡康公司拨付）、工程质量问题承担（怡康公司首先从***的工程款中扣除，***再向***追偿）、工程款结算（是***聘用的核算员进行）等等。3、一审判决对案涉实际施工人的认定和中级、高级人民法院生效判决认定相冲突。一审判决已经认定了“（2023）琼96民初159号民事判决书、（2023）琼民终688号民事判决书认定***是案涉工程实际施工人”。本案涉及的工程只有一个，即天赐海尚居三期三标，是一个相对独立的单项工程。***和***之间不是合伙人关系，那么这一个单项工程就不可能有二个并列的实际施工人存在。只能有一个实际施工人，另一个则是实际施工人手下某一项分包人或者转包人，包括劳务清包人。一审判决认定***是案涉工程实际施工人，和中级、高级人民法院生效判决认定相冲突。二、一审判决认定工程款金额错误。1、一审判决认定案涉天赐海尚居三期三标“工程竣工结算金额合计88329700元”错误。根据本案鉴定的案涉天赐海尚居三期三标工程的建筑面积，超出合同的面积还没有结算。上述已经结算的金额88329700元是按照合同约定的面积结算的，没有包括本案鉴定出来新增的面积部分，所以只能在***向怡康公司、润华公司主张这部分面积的权利后，才能考虑***的诉讼请求。此外，中级、高级人民法院判决认为在案涉工程转包给***前，还有其他实际施工人，但不是***。一审中，***也举证***违约将案涉工程劳务转包给他人，且该部分劳务费是***支付。所以说，案涉工程劳务不是***一人所提供，一审判决现在就把案涉工程的全部劳务费都判决支付给***是根本错误的。2．一审判决不支持在***劳务费中扣除60万元质量缺陷整改费是错误的。一审判决已经认定***是案涉工程劳务清包人，即劳务提供者，但一审判决又认定“关于质量缺陷整改费，并非***劳务清包部分的质量整改”，显然是矛盾的，也是根本错误的。***提供的证据，已经充分证明案涉工程的质量缺陷就是***在提供劳务施工过程中所致。***做为案涉工程劳务清包人，应当承担其提供劳务所造成的质量缺陷整改费60万元。三、一审判决认定***有权向发包人怡康公司主张权利错误。如前所述，***不是案涉工程实际施工人，只是实际施工人***手下的一个劳务清包人，根据本案鉴定的面积结果，超出合同的面积还没有结算，已经结算部分没有包括本案鉴定的超出面积部分。且只有实际施工人***才有权主张这部分面积的权利，所以一审判决认为***有权向发包人怡康公司主张权利错误。四、一审判决***承担连带责任根本错误。一审判决依据三方协议判决***承担义务，但是权利义务应当相当。一审判决已经认定《劳务大清包合同》第十六约定：将合同转包、分包者，罚款（支付违约金）200万元。一审判决对***提供的证据7，即***违约转包劳务的事实也列举了，但在判决中对***应当承担的违约责任却没有处理。一审判决只判决***承担义务而不享有权利是错误的。五、一审判决不支持***要求人***返还超付劳务费错误。案涉工程的劳务不是***一人提供，***也没有证据证明本案鉴定的超出合同约定的面积部分是其提供的劳务，那么对***的劳务费结算只能按照合同约定的面积结算。因为案涉质量缺陷整改费60万元是***提供劳务造成，发包方怡康公司从***的工程款中扣除，***有权向***追偿。加之***有违约转包劳务的事实，按合同约定的违约金应当从其劳务费中扣除。所以***要求***返还超付劳务费应当得到支持。综上，原审判决认定事实错误，导致判决根本错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、一审认定***“实际施工人”身份正确。首先，***对案涉工程劳务部分实际投入了资金、人工、材料、机械设备等进行施工，系劳务部分的“实际施工人”身份。“实际施工人”一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，可以是对整个工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。***即是作为对部分工程进行劳务大清包施工的“实际施工人”，系一润华公司将三期三标劳务部分违法分包给不具有施工资质的***施工。根据***在一审中提供的证据显示：1．《工程施工劳务大清包合同》（签订双方为***和润华公司）约定，分包范围为：一审被告润华建设有限公司将天赐海尚居三期三标G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋工程分包给***进行劳务大清包施工；承包方式为：包人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包风险、包安全文明施工；第三条第6项约定：***供应材料及设备，包括但不限于从一级配电箱到生活区、施工作业门电缆、电线、配电箱；脚手架搭拆所需的设备及材料，模板安拆所需的设备及材料等；合同还分别就合同价款、付款方式、工期等作出约定。上述合同约定内容，已经可以证明***作为不具有施工资质的个人，承包了整个三期三标劳务施工，系案涉工程劳务部分承包人身份。2．***的中国银行卡交易流水显示，在一审润华公司于2018年7月5日（实际收到首笔工程款592647元时间为2018年7月12日）支付首笔工程款之前，***自2018年2月10日-2018年7月12日期间共计投入资金3308616元。3．***提供的大量分包合同显示，***对案涉劳务工程投入了大量人工。4．***提供的《塔吊租赁服务合同》《塔机租赁合同》《混凝土泵车租赁合同》《钢管脚手架承包合同》等，显示***提供了塔吊、混凝土泵车等大型机械设备进行施工。5．***提供的《钢管脚手架承包合同》《木工承包合同》《工程劳务承包协议书》《钢筋班组劳务承包合同》等，显示***提供了模板、脚手架、钢筋翻样制作等周转材料和辅材、电线、灯等材料。综上，***提供的证据已经充分证明，***并非一般劳务施工班组概念上的劳务分包，而是包含“人、材、机”等施工内容的劳务大清包，本案亦非简单的劳务合同纠纷，而系建设工程施工合同纠纷。***对案涉三期三标劳务工程最终投入了资金、人工、材料、机械等进行了施工，其作为违法劳务分包的承包人，符合“司法解释一”第四十三条规定的“实际施工人”身份。其次，（2021）琼01民终4286号民事判决已经认定***系案涉三期三标段劳务分包人。2021年10月26日，海口市中级人民法院作出的（2021）琼01民终4286号民事判决二审查明：在润华公司承包天赐海尚居三期三标段工程项目中，***系劳务分包人。***在劳务分包期间，与中联公司签订《租赁合同》，并加盖“润华公司天赐海尚居三期三标项目部”印章。该案最终判决：***向海南中联博远建筑器材租赁有限公司支付租赁器材折价赔偿款人民币32万元。再次，一审中，润华公司提交的委托怡康公司支付工程款的委托书及转账凭证，已经证明润华公司认可***的劳务大清包身份。该组证据，2019年7月25日的付款委托中，润华公司注明的劳务大清包班组，如“***、***、***、***、***、***、***、***”等均与***签订的有劳务班组协议或租赁协议等，***也向上述主体进行直接付款。除此之外，***也向诸如“***、***、***、***”等支付过相关款项。2019年9月27日的付款委托中，润华公司委托怡康公司支付***钢管、扣件等租赁班组***80万元，委托怡康公司支付***处理***工伤款229000元。2020年1月14日付款委托中，附表“天赐海尚居三期项目劳务大清包班组工程款支付汇总表”中显示的“***、***、***、***”等均系***的劳务或者租赁班组长，且该表格中润华公司明确承认***劳务大清包的身份，***也向上述班组长支付过款项，***于2020年1月16日收到该汇总表显示的2730808.37元。上述证据足以证实润华公司已经明确认可***劳务大清包的身份。第四、***在一审中提交的反诉证据也证明其认可***劳务大清包实际施工人的身份。***在一审中提交《补充协议》，已经证明***认可***天赐海尚居三期三标劳务大清包承包人身份，其提交的其他证据如2020年1月12日的“天赐海尚居三期三标项目劳务大清包班组工程款支付汇总表”、“借款条”、“天赐海尚居三期三标段工程工人工资表”、2019年4月10日的“付款委托书”等证据亦均证明了***的上述身份。综上，一审法院认定***系天赐海尚居三期三标劳务大清包“实际施工人”身份正确。二、一审法院认定欠付***的工程款数额正确。首先，怡康公司与润华公司签订的天赐海尚居三期三标段结算定案表显示结算总价为88329700元，该结算总价与***无关。其次，***系依据与润华公司之间签订的《工程施工劳务大清包合同》等证据申请的司法鉴定，根据合同相对性原则，鉴定意见约束合同相对方，至于怡康公司与润华公司之间是否存在结算定案表之外的纠纷，与***无关。再次，***主张的扣除60万元质量缺陷整改费，***提供的“巡查问题处理方案”显示，系设计问题及建设单位直接分包施工所致，与***劳务清包部分无关，***也未签字确认，且该60万元扣除约定系封顶包干价，是否实际扣除以及实际产生多少整改费并不确定，***不予认可，一审法院未予扣除正确。三、***应对润华公司欠付***的工程款承担连带付款责任。《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。本案中，根据一审润华公司与***于2018年6月7日所签订的三方协议，***自愿承担天赐海尚居三期二标、三标自项目成立之日起涉及到的有关项目的所有一切事物的处理及法律责任的承担。润华公司及***均签字（盖章）予以认可。根据协议内容，***系自愿加入三期三标对外债务，系债务加入，且其一审当庭亦表示愿意承担对外债务。故一审法院判决***对润华公司的对外债务承担连带清偿责任正确。四、本案不存在超付工程款情形，***无须返还***任何工程款。根据一审判决结果，***、润华公司及怡康公司尚欠付***工程款本金2795352.28元及利息，自不存在超付工程款情况，***主张按合同约定面积计算***工程价款，无任何依据，且***不存在任何再转包行为。一审法院认定不存在超付工程款、无需返还正确。五、怡康公司应当在欠付工程价款范围内承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，首先，***对案涉三期三标劳务工程投入了资金、人工、材料、机械等进行了施工，其作为违法劳务分包的承包人，符合“司法解释一”第四十三条规定的“实际施工人”身份，其有权向发包人怡康公司主张欠付工程款。其次，根据***举证的怡康公司在（2023）琼96民初159号***一案中所举的润华公司付款结算汇总表显示：1．三期二标总包工程，已超付工程款4696099.56元（已支付工程款123434199.56元-合同结算价118738100元=4696099.56元），即怡康公司已将包含质保金在内的款项全部支付完毕后，还存在超付工程款。2．案涉三期三标总包工程，不含质保金到期应付工程款为6100568.83元，而结算表显示的质保金为2649891元，合计欠付工程款为8750459.83元。但从怡康公司自认的扣除防水质保金100万元、剩余质保金399.97万元及结算汇总表显示的付款情况看，因三期二标总包工程款已超付，该剩余399.97万元质保金自然不包含三期二标总包工程部分，应全部为怡康公司欠付的案涉三期三标部分质保金。而怡康公司并未举证证明应扣除质保金的相关证据，且怡康公司除质保金外，仍欠付三期三标其它应付工程款，合计欠付金额远大于润华公司应支付的2795352.28元。一审法院判决怡康公司在欠付范围内承担付款责任正确。再次，怡康公司无权以润华公司未开具发票为由，拒绝承担本案付款责任。支付工程款系作为开发商的怡康公司应尽的主合同义务，开具发票系润华公司应尽的附随合同义务，权利义务并不对等，怡康公司无权以润华公司未开具发票为由拒绝支付工程款，如双方之间因开具发票问题产生纠纷，则应当另案解决，且润华公司是否开具剩余发票以及是否应当扣除怡康公司所主张的欠付发票产生的税费2489240元，仍有待进一步考证。且怡康公司欠付的三期三标应付工程款（含质保金），即使扣除怡康公司所主张的欠付发票产生的税费2489240元，剩余部分应付款项仍大于2795352.28元，怡康公司仍应当承担欠付责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1．判令润华公司向***支付工程款4556304.54元并支付利息（利息以4556304.54元，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算自2019年9月1日起至实际付清之日止，暂计算至起诉日2022年10月17日利息为559925.53元），本息暂合计为5116230.07元；2．判令怡康公司在欠付工程价款范围内承担付款责任；3．判令***对润华公司上述债务承担连带付款责任；4．本案诉讼费、保全费、鉴定费20万元等费用由各被告承担。 ***向一审法院反诉请求：1．判令***返还***多支付的劳务费1933475.22元，并支付利息暂定26万元（从2020年1月开始计算至2023年7月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算）；2．本诉、反诉全部诉讼费用由反诉***承担。 一审法院认定的事实：2017年1月22日，润华公司与怡康公司签订《天赐海尚居三期二标项目G4、A21、A28-A33栋建设工程施工总承包合同》，怡康公司作为发包人将天赐海尚居三期二标项目G4、A21、A28-A33栋建设工程发包给润华公司，工程地点海南省澄迈县老城开发区盈滨大道15号，工程承包范围为施工图范围内的全部建筑安装工程、装饰装修工程以及室外管网、园林景观工程，付款方式为乙方垫资施工至完成合同内的全部工程内容。该二标项目合同落款处有润华公司和怡康公司的盖章确认，案外人***作为润华公司委托代理人签字确认。 2017年5月12日，怡康公司与润华公司签署《天赐海尚居三期三标项目G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋建设工程施工总承包合同》，怡康公司作为涉案项目的发包人将天赐海尚居三期三标项目G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋建设工程发包给润华公司，工程名称天赐海尚居三期三标项目G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋建设工程，工程地点海南省澄迈县老城开发区盈滨大道15号，工程承包范围为施工图范围内的全部建筑安装工程，包括桩基工程、土方工程、主体结构工程、外墙面瓷砖工程、门窗工程、公共部分装修、基坑降水支护（含监测）登散水外1.5米范围内设计图纸所含的全部工作内容。工程规模建筑面积暂定4.8万平方米。工程价款金额（大写）：工程含税总价暂定为0.97亿元（玖仟柒佰万）人民币。该三标项目合同落款处有润华公司和怡康公司的盖章确认，***作为润华公司委托代理人签字确认。 2017年7月11日润华公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程施工劳务大清包合同》，约定润华公司将位于海南省澄迈县老城开发区盈滨大道15号、天赐海尚居三期三标G4、Cl-C7、E15-E17、F2-F5栋工程，建筑面积约4.6万平方米发包给***施工。分包范围为：天赐海尚居三期三标G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋工程的劳务大清包。承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包风险、包安全文明施工。合同价款：1．单价530元／㎡（不含税），（其中主体结构340元／㎡，砌筑及二次结构80元／㎡，装饰装修工程及其他剩余工程110元／㎡）本价格为包干价格，不因市场价格因素及政府政策性调价等因素而调整。建筑面积按GB／T50353-2013建筑面积计算规范计算（不因保温及幕墙层，有地下室的单体楼基础层按地下室面积1／2计算），安全文明施工费含在各分项工程单价中，占比为3％。合同总价：暂定24380000元。六、劳务费结算及支付：1．劳务费结算采取验收结算制度：乙方按时完成本台同约定的工程内容，甲方现场经理组织质安部、工程部、材料部、预算部和承包方共同验收合格后，达到约定的质量标准，且甲方与发包人办理工程验收手续后，双方按照本合同签订的承包方式及约定的结算方式进行工程结算。2．乙方在工程完工验收后60天内（若跨年度双方另议）向甲方递交工程结算报告及完整的结算资料。甲方在签收乙方劳务结算报告资料后30天内提出审核意见。3．乙方未按本合同约定的时间向甲方提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合甲方要求且未做整改的，甲方不予计量。对乙方未经甲方认可、超出技术交底（或变更设计）、台同范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不子计量。4．甲方只对乙方负责人或委托代理人结算，并以合同协议单价和实际完成工程量为准。对于乙方合同单价中已包含的费用，但实际由甲方提供或承担的费用应扣除，同时须按合同文件的定扣除超耗材料、返工材料机械费用、违约金、有关处罚等费用。付款方式：自竣工验收合格之日起3个月内，支付至工程总价的98％。工程决算总价的2％作为保修金，质保期自竣工验收合格之日起为一年。质保期满一年后；15日内无息退全部质保金。工程竣工结算：工程竣工验收合格经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。十六、合同解除及终止：3．在施工过程中，若出现下列情况之一，甲方有权终止合同，乙方应限期退出现场，并且罚款200万元。 2018年7月31日，润华公司与***签订《补充协议》载明：天赐海尚居三期三标段工程总承包单位为润华公司，劳务大清包承包人为***，经双方协商同意达成以下意见：1．由甲方代付乙方劳务工资3192647元；2．原甲、乙双方签订的《劳务大清包合同》单价由530元／㎡（不含税）调整至500元／㎡，其它合同条款不变。该协议甲方处由***加盖名章，未加盖润华公司公章。 2018年9月17日、2018年11月21日，***向***出具《借款条》载明：天赐海尚居劳务施工三标负责人***借润华公司296000元、262000元用于发放工人工资，***书写同意交财务办理并签字。2019年9月24日，***代表润华公司与***、***、***签订过关于***工伤事故赔偿金额的《协议书》。另***还就案涉工程与案外人签订《塔吊租赁服务合同》《混凝土泵车租赁合同》《塔机租赁合同》以及多份木工、钢管脚手架、钢筋班组等的劳务分包合同。2020年1月12日的《天赐海尚居劳务施工三期三标项目劳务大清包班组工程款支付汇总表》载明总金额为5509269.37元，钢筋工、木工等班组组长在领款栏签字，其中部分为***代签，***在最后劳务大清包领款人处签名。 2018年6月7日，***与***、润华公司三方签署《协议》，协议主要内容：由于润华公司天赐海尚居三期二标及三标项目原内部承包人***因自身原因自愿退出签订的内部承包合同，并由***重新与润华公司签订内部承包合同；***认可、接受并愿意接手该之前由***负责该项目时所发生的一切事物。自愿承担由该项目成立之日起涉及到的所有有关润华公司天赐海尚居三期二标及三标项目的所有一切事物的处理及法律责任的承担。 2018年6月7日，***与润华公司签署《内部承包协议书》，润华公司将天赐海尚居三期三标项目G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋建设工程交由***进行内部承包，双方认可该协议中约定了***向润华公司缴纳1％的管理费。 2021年1月23日，润华公司向怡康公司出具《联系回复函》中载明：“天赐海尚居项目是由实际施工人***、***、***借用我公司资质施工的，实际施工人与我公司是挂靠关系。”***亦在此函落款处签字捺印。 关于工程的验收结算情况：根据《竣工联合验收结果告知书》载明天赐海尚居三期三标项目于2020年10月14日完成竣工联合验收相关工作，联合验收通过。2020年6月8日，怡康公司与润华公司签署《天赐海尚居三期三标段结算定案表》，工程竣工结算金额合计88329700元。同日，怡康公司与润华公司又签署《天赐海尚居三期二标段结算定案表》，工程竣工结算金额合计130293541.48元。 关于工程款支付情况：***认可***系《劳务大清包合同》所涉三期三标劳务部分的实际施工人，并主张润华公司、怡康公司、***已向***支付24933475.22元，***认可润华公司、怡康公司、***已支付24065805.22元。双方的已付款项差额867670元包括2000年1月14日怡康公司代付255000元、2019年7月26日扣除质量缺陷整改费600000元、2019年7月31日扣除人工工资及材料垫付款12670元；***对三笔款项均不认可。 2019年7月28日，***出具《证明》载明天赐海尚居三期三标段工程2019年7月8日至21日由总包单位委派施工人员机械施工劳务大清包合同内工程量，并采购部分材料，合计费用36793元，现***私人垫付工人工资及材料费12670元，本人同意在后续工程款支付过程中此费用可直接支付给总承包单位指定账户（***账户）。 关于怡康公司的付款情况：怡康公司自述本项目结算价为218623141.48元（二标130293541.48元、三标88329700元），怡康公司已付213621439.73元，扣除五年期防水质保金100万元，尚余3999701.75元质保金；加上润华公司尚欠24892401元的增值税专用发票，怡康公司有权暂不付款并按合同约定扣除10％的税费，怡康公司目前不存在欠付工程款。 一审鉴定情况：本案审理过程中，***申请对天赐海尚居三期三标G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋工程的劳务大清包造价进行鉴定，本院委托海南中造工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构出具的（2023）琼9023委112号工程造价鉴定意见书显示G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5劳务清包的司法鉴定结论分别为：1．选择性工程鉴定造价一：按照合同约定单价530／㎡的鉴定总造价为28578972.70元；2．选择性工程鉴定造价二：按补充协议约定单价500／㎡的鉴定总造价为26873927.50元。争议单列项目造价汇总为一《设变改字（2018）结施14号》设计变更产生的费用：43137.06元。***预交鉴定费200000元。 一审期间的保全情况：本案审理过程中，***向一审法院申请财产保全，一审法院于2023年9月12日作出（2022）琼9023民初4271号民事裁定书，冻结润华公司、怡康公司、***名下的银行存款5428971.04元或查封、扣押同等价值财产（银行存款保全期限为一年；查封、扣押动产保全期限为两年；查封不动产、冻结其他财产权保全期限为三年）。 另查，***诉润华公司、怡康公司、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，该案经海南省第一中级人民法院作出（2021）琼96民初88号民事判决后，***不服上诉至海南省高级人民法院，海南省高级人民法院以遗漏当事人导致基本事实不清为由裁定发回海南省第一中级人民法院重审。海南省第一中级人民法院于2023年3月20日立案后，于2023年8月23日作出（2023）琼96民初159号民事判决书，认定***系天赐海尚居三期二标、三标项目实际施工人，判决润华公司向***支付剩余工程款2935308.72元及利息（按照全国银行同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率自2020年6月8日起计算至实际付清之日止）。***不服提起上诉，海南省高级人民法院于2024年2月6日作出（2023）琼民终688号民事判决书，维持原判。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议焦点为：一、案涉《劳务大清包合同》的合同主体及效力，***是否是三标劳务大清包的实际施工人；二、***施工部分的工程价款应当如何认定；三、润华公司是否应向***支付工程款及利息，工程款金额应如何认定，利息如何计算；四、怡康公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任；五、***是否应当承担连带责任；六、***是否应向***返还超付工程款。 一、关于《劳务大清包合同》的合同主体及效力。润华公司主张《劳务大清包合同》上加盖的润华公司公章为虚假公章，但未对公章真实性申请鉴定，也未能就其主张充分举证证明，故认定该《劳务大清包合同》系润华公司与***个人签订，系双方真实意思表示，但因***系个人，并无施工资质，故《劳务大清包合同》因违反国家法律法规的强制性规定无效。 关于***是否为案涉工程的实际施工人。首先，***主张案涉工程由润华公司通过《劳务大清包合同》直接发包给***，其为案涉工程的实际施工人。润华公司否认其为案涉工程实际施工人，但与润华公司签订《内部承包协议书》的***认可***为《劳务大清包合同》实际施工人，并与***签订《劳务大清包合同》的《补充协议》，约定案涉工程劳务费代付及单价调整事宜。其次，各方提交证据中显示，***与润华公司签订《劳务大清包合同》后，又将工程分包给多个施工班组并支付了工资，并为案涉工程施工租赁机械设备等。综上，***与润华公司签订了书面的《劳务大清包合同》，对案涉工程的人工、机器设备等投入相应成本并承担相应风险，并且与润华公司之间有《内部承包协议》的***签订《劳务大清包合同》的《补充协议》，综合本案证据及当事人陈述，认可《劳务大清包合同》中所涉工程实际施工人为***。 二、关于***施工部分的工程价款应当如何认定。结合各方提交的证据，***除与润华公司直接签订《劳务大清包合同》，其在施工案涉工程过程中，相关调价、借支、工伤赔偿的协议都与***签订。因润华公司与***之间签订了关于天赐海尚居三期三标项目G4、C1-C7、E15-E17、F2-F5栋的《内部承包协议书》，故认可***与***后续签订的《补充协议》对润华公司具有约束力。***主张按《劳务大清包合同》约定单价530元／㎡计价，***主张按《补充协议》约定调整后单价500元／㎡计价，鉴定机构根据不同单价作出不同的选择性工程鉴定造价结果：按照合同约定单价530元／㎡的鉴定总造价为28578972.70元，按补充协议约定单价500元／㎡的鉴定总造价为26873927.50元。一审法院认为，《补充协议》约定原甲乙双方签订的《劳务大清包合同》单价由530元／㎡（不含税）调整至500元／㎡，其它合同条款不变。***主张单价由530／㎡（不含税）调整至500元／㎡的前提条件为润华公司先行支付《补充协议》约定代付的劳务费，但因该《补充协议》中的代付劳务费及调价两项约定均有单独序号，从逻辑上不存在联系，协议也未约定调价的前提条件，一审法院认可该协议中关于调价的约定，应以500元／㎡计算案涉工程单价，故***施工案涉工程鉴定总造价认定为26873927.50元。关于设计变更部分，因《劳务大清包合同》明确约定单价包含设计变更、签证，***未能举证双方关于设计变更、签证费用另有约定，***也未能提交经***签字确认的签证单等，故对***主张的设计变更部分的工程价款，不予支持。 三、关于润华公司是否应向***支付工程款及利息，金额应如何认定。案涉天赐海尚居三期三标工程于2020年10月14日完成竣工联合验收相关工作，联合验收通过。2020年6月8日，怡康公司与润华公司签署《天赐海尚居三期三标段结算定案表》，工程竣工结算金额合计88329700元，故润华公司应当在2020年6月9日前向***支付案涉工程的全部价款。***主张润华公司、怡康公司、***已支付24065805.22元并提交了其自行统计的付款明细，***主张已支付24933475.22元。双方的已付款项差额867670元为***提交的劳务支付明细的序号19-21项，包括2000年1月14日怡康公司代付255000元，2019年7月26日扣除质量缺陷整改费600000元，2019年7月31日扣除人工工资及材料垫付款12670元，***对三笔款项均不认可。关于人工工资及材料垫付款12670元，有***签字的证明同意可直接支付给总承包单位，一审法院予以采纳，关于质量缺陷整改费，并非对***劳务清包部分的质量整改，***也并非签字确认，不予采纳。关于怡康公司代付255000元，并无转账记录，不予支持。一审法院认定已支付***案涉工程款金额为24078475.22元（24065805.22元＋12670元），因案涉工程总造价为26873927.50元，故润华公司尚欠***工程款2795352.28元，应予支付。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因案涉天赐海尚居三期三标工程于2020年10月14日完成竣工联合验收，故利息应自2020年10月14日起以2795352.28元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。 四、关于怡康公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这一特殊规定是基于转包合同无效，为保护实际施工人合法权益，准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款。本案***为涉案工程实际施工人，现案涉总工程已经竣工验收且已进行竣工结算，根据上述规定，***有权向发包人怡康公司主张权利。根据怡康公司陈述，其就天赐海尚居二三标段已经支付了213621439.73元，扣除五年期防水质保金100万元，还欠3999701.75元质保金。因怡康公司未能进一步举证三标段的欠付情况，应该承担举证不能的不利后果。润华公司尚欠***案涉工程款2795352.28元，少于3999701.75元，故***主张怡康公司在欠付润华公司2795352.28元工程款范围内向***承担付款责任，予以支持。 五、关于***是否承担连带责任。***与***、润华公司三方签署的《协议》中，***作出自愿承担由该项目成立之日起涉及到的所有有关润华公司天赐海尚居三期二标及三标项目的所有一切事物的处理及法律责任的承担。***以此《协议》为由主张***自愿加入润华公司在案涉工程中对***的债务，并承担连带责任，予以支持。 六、关于***是否应向***返还超付工程款的问题。前述已查明，润华公司、怡康公司、***总计支付***案涉工程款项24078475.22元，尚欠2795352.28元未支付，不存在超付，故***要求***返还超付工程款的诉请不予支持。 关于鉴定费20万元，本案中润华公司将案涉工程违法分包给***个人，致使《劳务大清包合同》无效，双方均应承担案涉工程无法正常结算的责任，鉴定费应分担。关于设计变更部分的工程价款，因对***的该部分诉请不予采纳，该部分鉴定费由***自行承担。根据鉴定意见各部分造价金额，酌定***承担鉴定费100200元，润华公司、***承担鉴定费99800元。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、润华公司于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款2795352.28元及利息（以2795352.28元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2020年10月14日起计至付清之日止）；二、***对于润华公司欠付***的上述款项承担连带责任；三、怡康公司在欠付润华公司工程款2795352.28元范围向对***承担付款责任；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47613.61元，由***负担19616.81元，由润华公司、***共同负担1980.72元，由润华公司、怡康公司、***共同负担26016.08元；本诉保全费5000元，由***负担2060元，由润华公司、***共同负担208元，由润华公司、怡康公司、***共同负担2732元；反诉案件受理费12173.9元，由***负担；鉴定费200000元，由***负担100200元，由润华公司、***共同负担99800元。 二审期间，怡康公司提交二份证据：证据1：承诺函，证明因润华公司欠怡康公司24892401元的专票且润华公司无力支付税款，双方协商一致并向税务部门承诺：润华公司为怡康公司开具24892401元专票，怡康公司为润华公司垫付税款共计2814460.92元。证据2：《天赐上湾三期二标总包及三标总包质保金事宜》约谈记录及附件，证明怡康公司与案涉工程实际施工人***就天赐上湾三期二标总包及三标总包质保金事宜进行约谈并达成一致意见：第一、两合同约定的质保金至今剩余218.52万元（含防水专项质保金100万元），质保期内***未履行维修责任部分怡康公司已委托第三方维修，维修金额共计122.7万元，双方认可该金额。第二、防水专项质保金剩余95.82万元，双方同意以后如发生维修事宜，由怡康公司自行委托第三方进行维修，***不再派人维修，也不再主张质保金的退还。综上，怡康公司已不欠润华公司任何款项，一审判决怡康公司在欠付润华公司工程款2795352.28元范围内对***承担付款责任已没有事实和法律依据。 ***质证认为，***对怡康公司提交的证据三性及证明内容没有异议。扣除税款、维修费用后，剩余的95万作为怡康公司自己的维修费用，***不再主张。 ***质证认为，1、该证据不属新证据，程序不合法，不应采纳。对于承诺书真实性及证明目的不予认可，该承诺书明显系润华公司、怡康公司、***为应对本案一审裁判结果所制作恶意串通损害***利益明显，且该承诺书未加盖林州市税务局公章，税务机关是否予以核准以及核准缴费金额多少无法确定，根据润华公司与怡康公司签订的总承包施工合同补充协议二第二条，本工程结算价及取税率为3.3％，按照该税率计算发票额度24892401元，应缴纳税款为821449.233元。双方之间如存在税款纠纷应当另案解决。支付工程款系怡康公司应当履行的主合同义务，开具发票系附随的合同义务。双方之间权利义务本身不对等。怡康公司无权扣除税款而拒绝支付工程款。2、真实性不予认可，质保金相关事宜及相关证据在一审判决前已经存在，怡康公司并未在一审程序当中予以举证，在二审当中举证程序不合法。根据怡康公司在另案、即2023琼96初159号案中，***所举的润华公司付款结算汇总表显示三期二标总包工程已经超付工程款4696099.56元。也就是已支付工程款123434199.56元，减去合同结算价118738100元，即为469699.56元，即怡康公司已经将包含三期二标总包工程质保金在内的存在超付工程款的情况。三期三标总包工程不含质保金，到期应付工程款仍欠付6100568.83元，加上三期三标质保金264989元，三期三标合计欠付工程款为8750459.83元，从怡康公司扣除防水100万。剩余质保金399.97万元以及该结算汇总表显示付款情况看，因三期二标工程款已付超。该剩余399.97万元质保金自然不包含三期二标部分，应全部为怡康公司欠付的三期三标部分。怡康公司、***就质保金部分进行重新结算，且结算金额涉及三期二标部分，明显存在串通嫌疑，***当庭放弃主张剩余质保金，更印证了串通损害***的嫌疑，而且怡康公司提供的该证据，仅提供了维修汇总表，并未提供相应的维修证据。维修也不属实，我方不予认可。 润华公司质证认为，1．真实性没有异议，但现还未按承诺函的内容完成付款。应以最终付款的结果为准。2．真实性无法确认，对维修的金额和事项无法确认。 ***提交一份证据：《天赐海尚居三期三标总承包合同质量缺陷的函》，证明：1．案涉工程施工过程中存在质量问题返工，发包方怡康公司已经在***的工程款中扣除60万元，委托第三方进行整改（相关证据在一审已经提交）。2．案涉工程质量问题是劳务施工的原因造成：包括但不限于抹灰空鼓开裂、混凝土修复、洞口封堵、抹灰收口、室内空间尺寸偏差、墙体倾斜等。3．案涉工程质量问题是劳务清包人的施工原因造成，返工费用应当由***承担，即应当在其劳务清包费中扣除60万元质量整改费。4．按照《工程施工劳务大清包合同》约定，以上60万元质量整改费也应当在***的劳务费中扣除。 怡康公司质证认为，真实性关联性没有异议，只是在验收之前发生的，与后面的质保金没有关系。 ***质证认为，真实性合法性及证明目的不予认可。润华公司以及怡康公司在另案当中，怡康公司一直不认可***。该质量缺陷的函明显系二人之间为扣除60万元而对应制作的证据，且***在一审当中提到扣除该60万元质量缺陷整改费的巡查问题处理方案显示质量问题系涉及建设单位直接分包施工所导致，与***劳务大清包施工部分没有关系，***也没有签字确认，且该60万元约定扣除的费用系封顶包干价，是否实际扣除以及实际整改费用并不确定，我方不予认可。 润华公司质证认为，润华公司没有参与维修，也没有确认过这个事情，对该函无法作出有效的质证意见。 ***提交了一份证据：补充协议二，证明案涉工程约定结算价及取税率为3.3％。 怡康公司质证认为，真实性没有异议，关联性及证明目的有异议，***对该约定理解错误，3.3％的税率不仅仅是专票的费用，还涉及到劳务各方面的税费，原来各方签订合同的时候专票的税率是11％，现在国家调整为9％，281万不仅仅包含专票的费用，还包括代润华公司支付润华公司应自行承担的增值税、城建税，还有企业所得税。因为税务部门说如要开专票，润华公司自己应该承担税费，所以我们才承担这么多，承诺函上面写的很清楚，所以281万不仅限于9％的税率。 润华公司质证认为，真实性没有异议，证明目的有异议，税收政策变化，不能以合同为准，应以实际缴纳的为准。 润华公司二审期间未提交证据。 本院认证意见：怡康公司、***、***二审中提交的上述证据均不属于新证据，均不予采信。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，二审予以确认。 本院认为，根据当事人二审诉辩主张及查明的事实，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审法院将案由确定为建设工程施工合同不当，本院予以纠正。***作为自然人，并无劳务作业施工承包资质，故一审判决认定案涉《工程施工劳务大清包合同》无效正确，二审予以确认。本案二审需解决的争议问题是：一、***是否应当认定为实际施工人？二、一审判决怡康公司在欠付润华公司工程款范围内对***承担付款责任是否有事实和法律依据？三、一审判决认定***应付***的劳务工程款金额是否正确？四、***请求从应付***的劳务作业工程款中扣减60万元质量缺陷整改费是否有事实依据？五、***请求***承担擅自将劳务再分包的违约责任是否应予支持？ 关于争议问题一，实际施工人一般是指存在转包、违法分包、借用资质导致合同无效情形下，最后投入资金、人员、材料、大型施工机械设备对所承揽的建设工程组织施工的企业或个人，但不包括劳务作业施工承包人。本案中，从润华公司与***签订的《工程施工劳务大清包合同》约定的内容来看，合同虽然约定***提供部分施工机械和材料，但劳务承包可以包含小型机械和建筑辅料，且***实际提供的也仅是小型施工机械和建筑辅料。其次，从合同约定的计价单价来看，约定是按照每平方米500元记取合同价款。从市场情况来看，500元每平方米施工单价基本上仅占建筑面积每平方米造价约四分之一至五分之一左右。因此，***提供的实际是建筑劳务，主要记取劳务费。因此，***实际是建筑劳务作业施工承包，并非建设工程施工承包，不属于法律意义上的实际施工人。一审判决认定***的身份系实际施工人不当。但鉴于本案存在多层转包、分包情形，本案中认定***是否属于实际施工人并无实际意义。 关于争议问题二，根据本案查明的基本事实，怡康公司是案涉工程发包人，润华公司是名义上的施工承包人，但实为案外人***挂靠润华公司、借用润华公司资质承包了案涉工程，后***将案涉工程转包给***承包施工，***又将案涉工程中的劳务作业施工部分分包给***承包施工。因此，案涉工程存在多层转包，且***承包的仅是劳务作业施工承包，并非建设工程施工承包，***并非法律意义上的实际施工人，***与怡康公司之间并无直接合同关系，***突破多层合同关系，向与其无直接合同关系的怡康公司主张合同价款，没有法律依据。因此，一审判决怡康公司在欠付润华公司2795352.28元工程价款范围内对***承担付款责任，适用法律错误，故一审判决第三项应予撤销。怡康公司的上诉事实主张和请求有理，应予支持。 关于争议问题三，***上诉主张：本案新增面积部分，应待***向怡康公司和润华公司主张权利后才能考虑向***付款；且***存在违约分包，该部分劳务费是***直接支付，故一审法院将全部劳务费判决给***错误。经审查，首先，***实际实施劳务施工部分的合同价款经一审法院委托鉴定机构进行鉴定后，已经最终确定了***完成劳务施工部分的合同价款金额，至于***与怡康公司、润华公司之间的欠付款问题，与***无关，***主张应待其向怡康公司、润华公司主张权利后才能向***付款，没有合同依据。其次，润华公司、***与***之间存在直接劳务分包合同关系，润华公司、***有直接向***支付劳务费的合同义务，***并未举证证明其直接向***聘用的施工劳务人员支付劳务费且经***确认的证据。对于已付款金额，一审判决认定怡康公司、润华公司、***已向***支付的合同价款总额为24078475.22元，对此***并无异议，且***对此并无其他证据证明尚有未计入已付款项的事实，故对一审判决认定的已付金额，二审予以确认。***对此提出的上诉事实主张，证据不足，不予采纳。 关于争议问题四，对工程完工并经验收合格后发现的质量问题，属于质量保修责任范围。对于保修责任，既是***的合同义务，亦是法定义务。但本案中，***并未举证证明质量缺陷是***承包的施工范围，亦无通知***进行维修整改且***拒绝维修整改的事实证据，也没有***与第三方签订维修合同并支付价款的凭证。因此，***主张应从应付***的合同价款中扣减60万元维修整改费用，依据不足，不予支持。 关于争议问题五，***承包案涉劳务作业工程后，又将劳务工程分包给多个施工班组进行施工，可以认定属于履行劳务作业施工的一种组织形式，认定为劳务再分包的依据不足。即使认定为劳务再分包，因劳务分包合同无效，合同约定的违约条款亦归于无效，在合同无效的情形下，***主张***承担违约分包的违约责任，没有法律依据，不予支持。 综上，怡康公司的上诉请求有理，应予支持。***的上诉事实主张和请求依据不足，不予支持。一审判决认定案件的主要事实清楚，除判决怡康公司承担责任适用法律错误之外，其他判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海南省澄迈县人民法院琼90**民初4271号民事判决的第一项、第二项、第五项判决； 二、撤销海南省澄迈县人民法院琼90**民初4271号民事判决的第三项、第四项判决； 三、驳回上诉人***的上诉请求； 四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费47613.61元，由***负担18570.61元，由润华建设有限公司负担29043元；本诉财产保全费5000元，由润华建设有限公司负担；反诉案件受理费12173.9元，由***负担；鉴定费200000元，由***负担78000元，由润华建设有限公司负担122000元。二审案件受理费共计78351.96元，由***负担29162.82元，由***负担49189.14元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月十日 法官助理*** 书记员***