某某、舞钢市正基房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省舞钢市人民法院 民事判决书 (2021)豫0481民初1180号 原告（反诉被告）：***，男，1971年1月26日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：***，河南黎民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北多能律师事务所律师。 被告（反诉原告）：舞钢市正基房地产开发有限公司，住所地舞钢市龙泉路碧和园7号楼东单元五楼东户。统一社会信用代码91410481728642401D。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，河南金豫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南基策律师事务所律师。 第三人：润华建设有限公司，住所地林州市采桑镇行政路37号。统一社会信用代码91410581MA3X5LLW23。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）舞钢市正基房地产开发有限公司、第三人润华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，***及委托诉讼代理人***、***，舞钢市正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）的委托诉讼代理人***、***，第三人润华建设有限公司（以下简称润华公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第二次开庭审理时，***及委托诉讼代理人***、***，舞钢市正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）的委托诉讼代理人***、***，第三人润华建设有限公司（以下简称润华公司）的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 关于本诉，***向本院提出诉讼请求：1.依法判令正基公司支付工程款30969940.72元并退还***支付的工程保证金600000元共计31569940.72元；2.判令正基公司自2020年9月5日起以31569940.72元为基数按照年利率6%支付***损失直至款项履行完毕之日止。事实和理由：***系实际施工人，2015年10月15日，***借用润华公司的资质与正基公司签订了建设工程施工合同意向书，以润华公司的名义承建位于舞钢市××路××综合楼工程（后更名为御龙湾东区综合楼）。施工合同意向书签订后，***通过他人账户向正基公司支付2000000元保证金。因正基公司设计迟延等原因，致使无法明确施工范围，双方虽签署了备案合同，但由于合同内容不清晰，无法履行该合同，此后双方对合同进行数次变更。最终在2016年4月9日签署《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》，在该协议中，确定了施工内容并确定工程即可的计价原则为：“竣工结算结果（双方按河南省建筑安装工程工程量清单综合单价2008定额）税前下浮5%。在结算前暂时按双方认可的预算价税前下浮5%拨款”。工程于2017年10月开始施工，此后双方签订补充协议，将工程竣工日期约定为2019年7月30日，但由于正基公司不停进行设计变更且将大量合同外工程交由***施工，案涉工程于2020年1月20日完成整体竣工验收。施工期间，2019年9月3日，正基公司与***对工程价款进行变更，将合同价款确定为98000000元并约定最终实际工程价款按约定据实结算。2020年疫情缓解后，该工程进入结算阶段，***于2020年9月4日通过ＥＭＳ向正基公司邮寄了结算资料，结算金额为108967092.2元，该邮件于次日签收。鉴于正基公司已经支付***工程款77997151.48元并退还了1400000元保证金，尚欠30969940.72元工程款和600000元保证金未支付，为维护合法权益，特起诉至法院。鉴定机构出具鉴定意见书后，***申请增加诉讼请求782540.9元。 关于反诉，正基公司向本院提出诉讼请求：依法判令***和润华公司支付逾期交工违约金7618119.7元。事实和理由：2016年4月9日，正基公司和润华公司签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》第五条约定，合同工期为510个日历天，以正基公司发出的施工通知书为起始日开始计算，最后一天为提交竣工验收报告之日。根据正基公司与润华公司、监理公司共同签订的《开工报告》显示，案涉工程于2017年5月9日开工。2018年9月14日正基公司与润华公司签订《建设工程施工合同补充协议》，将案涉工程的竣工日期确定为2019年6月30日。但案涉工程直到2020年1月17日竣工，润华公司逾期竣工高达200天，造成正基公司巨大的经济损失。根据2016年4月9日正基公司和润华公司签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》第十六条第一款第5项“乙方若有本条第一款第2项中第（1）（2）小项行为造成不能按期完工的，每逾期一日乙方应按工程造价的万分之五向甲方支付违约金”及第十六条第一款第2项“乙方有下列情形之一的，属于违约：（1）未按合同约定期限完成工程计划；（2）逾期竣工”约定，***和润华公司应当按照上述约定向正基公司支付违约金。庭审中，正基公司变更诉讼请求为9298364元。 关于本诉，正基公司辩称，首先，案涉工程系正基公司与润华公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，《建设工程施工合同》及《补充协议》均加盖的是润华公司的公章和合同专用章，并有润华公司法定代表人***签名或个人印章。正基公司根据上述合同约定向润华公司支付的每笔进度款均支付给润华公司账户或润华公司指定账户。案涉工程竣工验收合格后，是润华公司向正基公司邮寄的结算资料。***仅是润华公司的工作人员，正基公司与***不存在任何合同关系，故***不具备原告的诉讼主体资格，无权作为原告直接向正基公司主张案涉工程款，应当依法驳回***的起诉。如果本案认定***系案涉工程的实际施工人，润华公司将案涉工程转包给***，根据正基公司和润华公司签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》第十六条第6款和本条第一款第2项第（6）小项的约定，正基公司将保留追究润华公司违约的权利。其次，根据正基公司和润华公司签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》第七条第二款第6项的约定，竣工验收后，付至全部工程款的90%，第十五条第一款约定，案涉工程屋面防水、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，第十五条第三款第2项约定，案涉工程的保修金为决算总价款的4%，由正基公司在合同总价中予以扣除，保修期届满后，工程无质量问题无息退还。经正基公司结算，案涉工程总造价76181197.03元，扣除工程总造价4%的保修金3047247.88元，正基公司应向润华公司支付工程款为73133949.15元。正基公司已向润华公司支付工程进度款23533600元，因润华公司在工程不具备合同约定付款条件情况下陆续向正基公司借款本金55741791.48元及利息7438087.81元，在达到合同约定的付款条件后正基公司直接从借款本金中抵扣49600349.15元，截至目前，正基公司不但按照合同约定向润华公司支付除保修金外的全部工程款，且润华公司尚欠正基公司借款本金6141432.33元和利息7438087.81元。故***诉求的工程款30969940.72元及自2020年9月5日起的利息无任何事实和法律依据。再次，截至目前，润华公司仅向正基公司开具了72000000元的增值税发票，尚有4181197.03元的增值税发票未开具，请润华公司尽快向正基公司开具合法的增值税发票，否则，正基公司将通过向税务机关举报方式追究润华公司的责任。综上，请求依法驳回***的起诉或诉讼请求。 第三人润华公司辩称，***和润华公司是资质借用关系，***是案涉工程实际施工人和投资人，润华公司没有参与施工和工地管理。***诉称工程款及保证金应以***和正基公司结算为准。润华公司同意正基公司与***直接进行结算支付工程款，前提是***需要承担关于案涉工程包括但不限于工程质量纠纷交纳的税款、材料款纠纷、工人工资纠纷、提供劳动者伤害责任纠纷等。润华公司不欠***工程款，正基公司未支付润华公司工程款，均直接支付***。润华公司未借正基公司工程款，正基公司从润华公司账户中的过桥资金，均系套取国家政府款项。 关于反诉，***辩称，根据原、被告双方签订的一系列合同，正基公司2015年至2017年没有办理相关的施工手续致使***不能按照约定开工，正基公司违约，对于该部分损失，***在本案中没有诉讼，但我方保留诉权。2018年9月14日，原、被告双方针对竣工时间做出调整，约定2019年9月30日为竣工日期，但正基公司在该补充协议签订后，多次对原设计进行变更，且签订该补充协议后正基公司另行要求我方对工程进行精装修及地下室的金刚石等一系列的项目进行施工，根据增加的工程及设计变更通知单足以证明2019年6月30日至2019年11月份，正基公司仍向***发出设计变更通知，足以证明我方没有违约，正基公司的反诉请求无事实和法律依据。***以实际施工人的身份提起诉讼，意味着正基公司和润华公司于2016年4月9日签订的《御龙湾东区综合楼补充协议》的效力存在瑕疵，但不影响***要支付工程款，正基公司不能依据该协议要求***承担延期交工的违约责任。 第三人润华公司辩称，签订合同后因正基公司没有办理相关手续致使工程不能开工，在开工通知书下达后，由于正基公司未向政府办理缴纳各种手续费用致使工程没有正式开工，开工日期一再推迟；正基公司违反建筑合同约定，多次大量肢解分包，工程延期原因是正基公司分包的消防工程验收不合格导致，施工资料上签订的竣工验收报告是包含肢解分包工程导致工期延迟。 根据当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下： 2015年10月15日，关于舞钢市御龙湾金桂园综合楼工程，正基公司（甲方）与润华公司（乙方）签订《建设施工合同意向书》，合同约定工期600个日历天（以甲方发出施工通知书为起始日），工程总价款按08定额预算结果下浮5%。付款办法约定：1.底板、底面以下的工程清平费用及工作由乙方承担，由乙方垫资正负零全部工程（含地下车库、基础），地下车库的主体、防水及防水保护层于2016年7月底完成，甲方付该部分工程量70%的款项。地上四层裙楼和局部五层商业由乙方垫资建设，乙方完成后甲方付该部分工程量70%的款项。2.住宅和宾馆同时建造，10层主体完成，付10层住宅和宾馆工程量70%款项。3.住宅和宾馆封顶，付11层到顶层工程量70%的款项。4.二次结构全部完成，付该部分工程量70%的款项。5.工程经相关部门验收合格后付至总工程款的90%。6.完善资料并结算完成付至结算款的95%。7.乙方领款前应向甲方提供税票。履约保证金约定：签订本意向书时，乙方向甲方交纳履约保证金贰佰万元（乙方将该款汇入甲方基本账户），该保证金到住宅和宾馆出正负零后退还。 2015年10月29日，***通过他人账户向正基公司支付履约保证金2000000元。 2016年4月6日，正基公司与润华公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为御龙湾东区综合楼工程，工程地点为舞钢市寺坡龙泉路。计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工日期为2017年9月12日。签约合同价为62308112元。关于工期延误，因发包人原因导致工期延误的情形：1、发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；2、重大设计变更而影响施工进度；3、政策处理问题影响施工进度；4、不可抗力、此延误工期须在发现后七天内办理签证，逾期不予认可。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延误按合同总价的万分之五/天处罚承包人。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总额不超过合同价款的10%。价格调整约定：市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调差。付款周期约定：1、正负零以下全部工程（含地基、基础、防水及防水保护层等）完成，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。2、地上四层裙楼（商业）主体结构工程完成，经甲乙双方及监理方盖章确认后，甲方付该部分工程量70%的款项。3、住宅和宾馆同时建造，10层主体结构完成，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。4、住宅和宾馆主体封顶，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。5、二次结构全部完成，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。6、工程竣工并验收合格且工程验收及主管部门竣工备案完成，甲方支付工程款至总工程款的90%。7、竣工结算完成后五个工作日内付至结算款的95%（合同约定下浮部分甲方有权扣除）。8、乙方每次领款前都应向甲方提供税票。9、安装部分施工款随土建进度节点比例及支付办法拨付。质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。双方签订的工程质量保修书约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目的保修期限约定如下：楼板顺板裂缝造成的楼面渗漏、室外栏杆的生锈等为2年，质量保修范围为双方施工合同约定的施工项目。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。 2016年4月9日，正基公司（甲方）与润华公司（乙方）签订《建设工程施工补充协议》，约定工程名称为御龙湾东区综合楼工程，结构形式及层数：框架/剪力墙结构，地下一层，局部车库夹层，地上商业三层，1#住宅30层，2#住宅31层、3#住宅4层。工程承包范围为从垫层以上（不含垫层、土方开挖、基坑及边坡处理）的基础工程，主体工程，二次结构工程，初装修工程、水暖电（含弱电）消防通风的预留预埋工程及水电通风的安装工程。具体工程量以双方确认的预算内容为准。本工程室外给排水管道施工构筑物外1.5米，室内至支管处并留截门，电器工程包含面板安装（不含电表）、应急照明安装等。本工程承办范围不包含窗、消防、电梯工程，但乙方有义务配合上述三项工程施工，同时仅仅对上述三项内容甲方向乙方支付分包单位合同总额2%的总包服务管理费。承包方式：本工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全的方式由乙方施工总承包。关于材料价格执行：应以乙方进场当前的平顶山信息价为准（其中混凝土执行平顶山舞钢市信息价）。另信息价上无法查定材料价格，则执行郑州市信息价。对过程中甲方指定品牌等需双方认可主材价格。防水部分，甲方不指定品牌，乙方必须使用全国十大品牌之内的产品，必须是厂家负责施工，不许个人承包施工。合同工期：510个日历天，以甲方发出施工通知书为起始日开始计算（以甲方书面下达的开工通知书上约定的日期开始计算，甲方需提前10天下发开工通知书），最后一天为提交竣工验收报告之日。合同价款及支付方式约定：合同总价款：竣工结算结果（双方按河南省建筑安装工程工程量清单综合单价2008定额）税前下浮5%。在结算前暂时按双方认可的预算单价税前下浮5%拨款。1、由乙方垫资正负零以下全部工程（含地下车库、基础），地下车库的主体、防水及防水保护层完成（支付节点不含地下室顶板防水及防水保护层），经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。2、地上三层裙楼（商业）、设备层由乙方垫资建设，乙方完成主体结构，经甲乙双方及监理方盖章确认五个工作日内，甲方付该部分工程量70%的款项。3、1#住宅和2#住宅同时建造，10层主体完成主体结构后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付设备层至10层住宅工程量70%款项。11层-20层主体完成主体结构后，经甲乙双方及监理方盖章确认后无个工作日内，付11层至20层住宅工程量50%款项。21层-主体结构封顶后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付至主体工程量70%款项。如因甲方原因，造成1#、2#住宅无法同时建造，则按单体工程完成节点分别支付工程款。4、二次结构全部完成，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付该部分工程量70%的款项。5、初装修（楼地面及墙面顶棚、外墙抹灰）完成后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付该部分工程量70%的款项。6、竣工验收后，付至全部工程款的90%。7、竣工结算完成后五个工作日内付至结算款的96%（合同约定下浮部分甲方有权扣除）。8、乙方每次领款前应向甲方提供税票。说明：安装部分施工款随土建进度节点比例及支付办法拨付。本工程的下列费用包括风险费用，经双方确认已计入了本工程的合同价款之内：1、本工程的全部建筑施工税费全部由乙方承担（甲方供材税金由甲方支付，管理费因在总承包服务费中，不另计）。……4、本工程乙方承包范围内的空气质量检测费、电工电气质量检测费、避雷设施安装检测费等工程各项检测费。工程设计变更约定：1、施工过程中甲方需对原工程设计（包括但不限于更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸：增减合同中约定的工作量；改变有关工程的施工时间和顺序、其他有关工程变更需要的附加工作）进行变更，应提前10天以书面的形式向乙方发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，甲方应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原审计单位提供变更的相应图纸和说明。2、施工中乙方不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。……竣工结算约定：……2、甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。如超过28天未确认或未提出修改意见，视为自动认可乙方的竣工结算。甲方确认竣工验收的结算报告一周内向乙方支付工程竣工结算借款。……工程保修约定：……2、其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；保修期以甲方在最终验收记录上签字并由双方签订工程保修协议之日起计算；乙方应留决算总价款4%的保修金，该资金由甲方在合同总价款中予以扣除。缺陷责任期到期后，工程无质量问题甲方向乙方退还保修金（保修金不计息）。违约和争议条款约定：……2、乙方有下列情形之一的，属于违约：（1）未按合同约定期限完成工程计划；（2）逾期竣工；……。5、乙方若有本条第一款第2项中第（1）（2）小项行为造成不能按期完工的，每逾期一日乙方应按工程造价的万分之五向甲方支付违约金。9、任何一方违约，对其处罚总额累计不超过工程总价的10%。补充条款约定：整个施工期间，乙方应对本工程施工制定出相应的安全文明施工措施。凡因违反此措施而造成的罚款，人身伤亡事故或伤害他人事故，均由乙方负责。施工现场的卫生标准、噪音标准应满足国家有关规定，施工中因违反有关规定造成的损失和发生的费用由乙方承担。 2017年10月10日，正基公司（甲方）与润华公司（乙方）签订《备忘录》，约定就2016年4月9日签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》，双方协商一致对以下内容进行调整：一、补充协议第四条中第二小条材料价格执行：应以乙方进场当期的平顶山信息价为准（其中混凝土执行乙方与商混站签订的合同）。另信息价上无法查定材料价格，则执行郑州市信息价。对过程中甲方指定品牌等需双方认可主材价格。防水部分，甲方不指定品牌，乙方必须使用全国十大品牌之内的产品，必须是厂家负责施工，不许个人承包施工。二、补充协议第七条中第3小条：1#住宅和2#住宅同时建造，10层主体完成主体结构后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付设备层至10层住宅工程量70%款项。11层-20层主体完成主体结构后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付11层至20层住宅工程量50%款项。21层-主体结构全部完成后，经甲乙双方及监理方盖章确认后五个工作日内，付至主体工程量70%款项。如因甲方原因，造成1#、2#住宅无法同时建造，则按单体工程完成节点分别支付工程款。三、本工程不计取下列费用：1、施工过程中发生的一切定额以外的施工技术措施费用和施工组织措施费用。2、大型设备进出场费及安拆费。3、本工程乙方承包范围内的空气质量检测费、电工电气质量检测费、避雷设施安装检测费等各项检测费定额中已计取，不再重复计取。五、施工过程中乙方外运的费用（砼预制构件、成品和半成品场外运输费用、建筑垃圾外运费用）均按照2008定额的相关规定执行。 2017年10月12日，正基公司法人***出具承诺书：针对***承包的《御龙湾东区综合楼》项目，经过双方协商并于2017年10月12日针对部分内容签署了备忘录，但考虑到双方情义以及能使工程更好的合作完成，我愿意在工程竣工前奖励***200万元。 2018年9月14日，正基公司与润华公司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定原合同计划竣工日期为2017年9月12日，因环保等因素的制约，该竣工日期已不现实。经双方充分协商将计划竣工日期确定为2019年6月30日。 2019年9月3日，正基公司与润华公司签订《补充协议书》，双方达成以下补充协议：一、变更内容：1、原合同标注的签约合同价为陆仟贰佰叁拾万捌仟壹拾贰元。2、签约合同价现变更为：玖仟捌佰万元。二、说明：最终实际工程价款按约定据实结算。 2019年10月4日和2019年11月7日，正基公司先后向施工单位下发“建设单位变更通知”，对案涉工程项目进行变更。 关于案涉工程款，润华公司结算金额为108967092.2元，2020年9月4日，润华公司将案涉工程结算材料邮寄正基公司，正基公司于2020年9月5日收到案涉工程结算材料。正基公司于2020年9月23日对润华公司邮寄的竣工结算材料提出书面异议并将该异议邮寄给润华公司，关于案涉工程款，正基公司结算金额为76181197.03元。 舞钢市御龙湾东区综合楼1#楼、2#楼、3#楼及地下车库工程于2020年1月17日竣工验收。 2021年6月15日，***申请对案涉工程1#、2#、3#楼及地下车库工程造价（不含垫层、土方开挖、基坑及边坡处理）及增加的1#、2#、3#楼内外精装修、地下车库地面铺设金刚砂工程造价进行鉴定。经本院委托，鉴定机构于2021年12月2日出具《舞钢市御龙湾东区综合楼项目1#、2#、3#楼及地下车库以及增加的1#、2#、3#楼内外精装修、地下车库地面金刚砂等工程司法鉴定意见书征求意见稿》，***和正基公司均对该征求意见稿提出异议。鉴定机构于2022年3月21日出具《工程造价鉴定意见书》，***和正基公司收到该《鉴定意见书》后，分别于2022年4月19日、4月25日向本院提交了反馈意见，鉴定机构根据双方当事人的反馈意见，2022年5月20日对《鉴定意见书》进行补充，出具了关于案涉工程的《工程造价补充鉴定意见书》（一），补充鉴定意见如下： 1、施工同期、同地区施工图鉴定定额造价92983647.71元（含社会保障费、总包服务管理费，未扣除税前下浮）。 ①单列社会保障费2261449.8元（含税），法院可根据相关规定，审理后确定是否从鉴定造价中扣除； ②单列税前下浮5%费用鉴定造价为3840802.27元，由法院依据当事人提供的相关证明资料，审理后确定是否从定额造价中扣除。 2、单列的其他有争议费用2925292.49元 ①基础马凳筋费用199991.16元（含社会保证费1963.1元、未扣除税前下浮费用9999.56元），由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ②有争议的商品混凝土材料差价1054234.33元，正基公司对2018年10月9日、2018年11月3日、2018年11月25日混凝土调价通知单有异议，该项费用单列，由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ③有争议的供电电缆费用124797.39元（含社会保障费用1062.52元、未扣除税前下浮费用1021.91元），电缆为夹层总配电室至2#楼、3#楼2层商业总电表箱供电电缆，由***单方面提出，正基公司提出异议，该项费用单列，由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ④主体及二次结构检测费用90000元，为1#、2#楼19层及以上主体及二次结构实际施工过程中发生的检测费用，由***单方面提出，正基公司提出异议，该项费用单列，由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ⑤防雷装置检测费用69000元，为实际施工过程中发生的检测费用，由***单方面提出，正基公司提出异议，该项费用单列，由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ⑥3#赶工垂直运输增加费用1387269.61元，***单方面提出3#楼因无垂直运输机械而采用人工搬运材料发生的赶工费用1500000元，正基公司提出异议，因鉴定意见已按定额规定计算了垂直运输机械费用，这里将人工搬运与定额垂直运输机械的差价1387269.61元单列，由法院依据当事人提供的相关证明资料审理后确定是否计入定额造价。 ***为此鉴定，支付鉴定费用782540.9元。 另查明：2021年12月1日，正基公司以***、润华公司为被告向本院提起民间借贷纠纷诉讼，诉讼请求为：1.判令***、润华公司向正基公司偿还借款本金6141432.33元及自2020年11月1日起至实际清偿之日止按年利率15.4%标准计算的利息，利息暂计算至2021年10月31日止为945780.58元；2.判令***、润华公司向正基公司偿还借款本金55741781.48元自实际借款之日起至2020年10月31日止的利息7438087.81元；3.判令被告承担本案诉讼费用。该民间借贷纠纷案件开庭审理后，***认可正基公司共计支付款项79245781.48元，其中包含已付工程款23504000元、***、***向正基公司出具的借条中的款项及正基公司代付的工人工资和税费共计55741781.48元。但正基公司同意抵扣工程款的借款本金为49600349.15元，其余借款本金6141432.33元不同意抵扣工程款。 再查明：2002年5月28日，平顶山市人民政府下发的平政【2002】22号《平顶山市人民政府关于对建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知》第二条：“建设劳保费用是指建设工程费用定额计价项目中的离退休劳保基金和在职职工养老待业保险费两项费用。”第三条：“凡是在平顶山市行政区域范围内,执行河南省建设行政主管部门颁布的工程概预算定额及配套费用定额的建设工程项目,包括建筑、装饰、安装、市政、仿古建筑、园林、抗震加固、维修等工程,其建设劳保费用的管理均执行本细则。”第四条：“实行建设劳保费用直接向建设单位统一收缴管理后,施工企业不再直接向建设单位记取该项费用，招标投标工程和工程结算也不得将该费用项目列入标的价、投标报价、合同价和结算价。……”第九条：“凡在平顶山市辖区范围内的建设项目，建设单位在办理工程报建后，应到市建设劳保办领取《平顶山市建设定额劳保费用缴纳通知单》，办理建设劳保费缴纳手续，建设单位须持《平顶山市建设定额劳保费用缴纳通知单》方可办理设计审批手续和招投标手续。未进入市建委建设项目审批程序的工程,建设单位应主动到市建设劳保办办理建设劳保费缴纳手续。……”2012年8月2日，河南省住房和城乡建设厅下发豫建建【2012】76号文件，其中载明：“一、建设工程费用计价项目中的社会保障费(以下简称：建设劳保费)是指建设工程费用计价项目中按比例计取的，施工企业为劳动者缴纳的养老保险费、医疗保险费和失业保险费等专项费用。……三、建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理。由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建设企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用。各地建设劳保费管理机构可结合实际制定实施细则……”。此后，河南省住房和城乡建设厅发布豫建建【2016】62号关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》(豫建建【2012】76号)的通知，载明：“一、废止《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》(豫建建【2012】76号)。二、改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。……本通知自发布之日起实施。凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方……”。 本院认为，根据本诉和反诉的各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）***作为原告是否适格；（二）案涉工程款数额如何认定；（三）正基公司已付工程款数额如何认定；（四）利息如何认定；（五）鉴定费如何承担；（六）***承诺的200万元是否应支付***；（七）正基公司的反诉诉讼请求是否成立、是否应予支持。 关于第一个争议焦点。根据润华公司出具的情况说明及案涉工程履约保证金的实际支付情况及施工管理，本院认定***借用润华公司资质承建舞钢市御龙湾东区综合楼工程，***系舞钢市御龙湾东区综合楼工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，润华公司与正基公司之间关于案涉工程所签订的合同及协议均无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人……”案涉工程已经竣工验收，***作为实际施工人，作为原告主张工程款主体适格。 关于第二个争议焦点。关于案涉工程款，在***和正基公司未进行结算且不能协商的情况下，***向本院申请案涉工程价款的司法鉴定，本院经委托，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》（上、下册）及《工程造价补充鉴定意见书》（一），该鉴定结果程序合法且双方对鉴定意见书予以质证，故鉴定机构出具的鉴定意见应当作为认定案涉工程价款的依据。对工程付款审批表中关于地下室主体工程的结算金额为2080万元，该数额为施工方在施工过程中按照施工进度向发包方申请付款的数额，根据当时监理单位的现场核实，地下室主体工程并未完全施工完毕，故该2080万元不能作为双方关于地下室主体工程结算的数额。2019年9月3日签订的《补充协议书》为正基公司和润华公司最后签署合同文件，该协议书中虽明确约定签约合同价变更为9800万元，但该协议同时说明最终实际工程价款按约定据实结算，故该9800万元不能认定为最终的合同价款。经鉴定，施工同期、同地区施工图鉴定定额造价92983647.71元（含社会保障费、总包服务管理费，未扣除税前下浮），针对鉴定意见中多种单列费用，本院评析如下： 1、关于单列社会保障费2261449.8元（含税）是否从定额造价中扣除。根据平顶山市人民政府下发的平政[2002]22号《平顶山市人民政府关于对建设工程费用定额中劳动保险费用实行统一管理的通知》和河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉(豫建建[2012]76号的通知)》第五条规定，凡已招标但未计取建设劳保费，未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包人。由此可以明确，建设劳保费系工程造价的组成部分，根据合同成立时的通知规定，该建设劳保费应当在工程开工前由建设单位直接向劳保费管理机构缴纳，本案的劳保费应当由正基公司向劳保费管理机构缴纳，截止本案庭审结束正基公司未提供其缴纳案涉工程的劳保费的相关证据，案涉工程现已竣工验收，案涉劳保费并未纳入工程款。故正基公司应当承担向***直接支付案涉工程相应社保费的义务。另外，社会保障费是建设工程成本的组成部分，属于不可竞争费用。***虽不具备开设社保账户、缴纳社会保障费的资格，但因其借用润华公司资质，以润华公司的名义为施工人员缴纳保险，同时润华公司与正基公司在双方签订的《建设工程施工补充协议》中约定：“整个施工期间，乙方应对本工程施工制定出相应的安全文明施工措施。凡因违反此措施而造成的罚款，人身伤亡事故或伤害他人事故，均由乙方负责”。根据权利义务相一致的原则，正基公司应向***直接支付案涉工程相应社保费的义务，故单列的社会保障费2261449.8元（含税）不应当从定额造价中扣除。 2、关于单列税前下浮5%费用鉴定造价为3840802.27元是否从定额造价中扣除。正基公司和润华公司最后签署的《补充协议书》约定“最终实际工程价款按约定据实结算”，由此，该约定系对以前合同中关于结算方式的补充，并非对以前合同中关于结算内容的否认。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，案涉建设工程相关的合同及协议虽被认定无效，但双方约定了“竣工结算结果（双方按河南省建筑安装工程工程量清单综合单价2008定额）税前下浮5%。在结算前暂时按双方认可的预算单价税前下浮5%拨款”，按此约定，税前下浮5%费用鉴定造价为3840802.27元应当予以扣除。 建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，当事人双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，该约定符合当事人真实意思，建设工程施工合同虽无效但建设工程验收合格的情况下，参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人具有合理性，在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益。故对***称案涉施工合同无效后关于“竣工结算结果（双方按河南省建筑安装工程工程量清单综合单价2008定额）税前下浮5%”的约定无效从而不应扣除该费用的陈述，本院不予采纳。 3、关于单列的其他有争议费用2925292.49元是否计入定额造价中。 ①关于基础马凳筋费用199991.16元（含社会保障费1963.1元、未扣除税前下浮费用9999.56元）。施工图纸结构基础设计说明明确规定，“施工中应设置足够强度、刚度的马凳筋，以保证钢筋的正确位置”，但设计图纸就马凳筋的规格、类型及布局方式均未明确规定采用何种施工规范，鉴于建设工程施工在正常情况下均应设置马凳筋，故鉴定机构按照施工同期、同地区造价行业正常施工情况下的布局方式进行鉴定合情合理，故扣除税前下浮费用9999.56元，基础马凳筋费用189991.6元应计入定额造价中。 ②关于有争议的商品混凝土材料差价1054234.33元。2017年10月10日，正基公司（甲方）与润华公司（乙方）签订《备忘录》，约定就2016年4月9日签订的《御龙湾东区综合楼工程施工补充协议》，双方协商一致对以下内容进行调整：一、补充协议第四条中第二小条材料价格执行：应以乙方进场当期的平顶山信息价为准（其中混凝土执行乙方与商混站签订的合同）。另信息价上无法查定材料价格，则执行郑州市信息价。对过程中甲方指定品牌等需双方认可主材价格。按此约定，混凝土价格按照与商混站签订的合同价格执行。虽正基公司对***提供的2018年10月9日、2018年11月3日、2018年11月25日调价通知真实性有异议，但经本院向中泰公司核实，中泰公司认可该调价通知的真实性，故按照双方对材料价格约定，商品混凝土材料差价1054234.33元应当计入定额造价中。 ③关于有争议的供电电缆费用124797.39元（含社会保障费用1062.52元、未扣除税前下浮费用1021.91元）。***和正基公司对夹层配电间1#---3#楼一二层商业配电的5条供电电缆无争议，但对夹层总配电室至2#楼、3#楼2层商业总电表箱的4条供电电缆有争议，***认为该4条电缆已经施工，正基公司认为该4条电缆未施工，根据鉴定过程中的现场勘验情况，无法确认该4条电缆由***施工，庭审中***亦未提交其实际施工该4条电缆的证据，故对有争议的供电电缆费用124797.39元不应计入定额造价中。 ④关于主体及二次结构检测费用90000元。2017年10月10日正基公司和润华公司签订的《备忘录》约定，本工程乙方承包范围内的空气质量检测费、电工电气质量检测费、避雷设施安装检测费等各项检测费定额中已计取，不再重复计取，按此约定，故对主体及二次结构检测费用90000元不应计入定额造价中。 ⑤关于防雷装置检测费用69000元。如上所述，合同约定该费用已在定额中记取，故对防雷装置检测费用69000元，不应计入定额造价中。 ⑥关于3#赶工垂直运输增加费用1387269.61元。因***提出3#楼因无垂直运输机械而采用人工搬运材料发生的赶工费用1500000元，正基公司对此不予认可，鉴定机构按定额规定计算了垂直运输机械费用，从而将人工搬运与定额垂直运输机械的差价1387269.61元单列。对此本院认为：***陈述的人工搬运费用1500000元，正基公司不予认可，***亦未提供人工搬运的工程量变更、施工现场签证等相关证据，无法以***单方陈述的1500000元认定额外增加的人工搬运费用1387269.61元客观真实，故对额外增加的人工搬运费用1387269.61元不应计入定额造价中。 综上分析，案涉工程款价款为90387071.37元。《建设工程施工补充协议》第十五条保修责任部分约定，最长保修期为5年。保修期以正基公司最终验收记录上签字并由双方签订工程保修协议之日起计算；同时约定乙方应留决算总价款4%的保修金。双方均未提交工程验收后签订的工程保修协议，故应自案涉工程竣工验收之日即2020年1月17日起计算保修期，现保修期尚未届满，故应当扣除4%的保修金即3615482.85元，正基公司应付工程款数额为86771588.52元。 关于第三个争议焦点。正基公司称其共支付案涉工程款23533600元，其中，***不认可正基公司于2017年9月7日、2018年3月16日向***代付款5000元、24600元，正基公司未提供委托付款的相关证据，该两笔款项共计29600元不应为正基公司代***支付案涉工程的款项，故正基公司已付工程款为23504000元。***、***向正基公司出具的借条中的款项及正基公司代付的工人工资和税费共计55741781.48元，***同意冲抵工程款并认可正基公司已付工程款共计79245781.48元，鉴于正基公司存在欠付***工程款的事实，对***、***向正基公司出具的借条中的款项本金，本院认定为在本案中冲抵工程款，故正基公司已付工程款数额为79245781.48元。关于***、***出具借条中款项的相关利息，本案不予冲抵，在正基公司诉***、润华公司民间借贷纠纷一案中另行处理。 综合上述第二个争议焦点和第三个争议焦点的分析，扣除工程保修金和已付款项，正基公司应付***工程款7525807.04元。 关于第四个争议焦点。案涉工程于2020年1月17日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，***要求自2020年9月5日起计算欠付工程款利息损失不违反法律规定，本院根据***的主张自2020年9月5日起计算欠付工程款的利息。根据该解释第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”规定，正基公司应以所欠工程款7525807.04元为基数，按照同期贷款市场报价利率3.85%计算支付2020年9月5日至款项付清之日止的利息。 关于第五个争议焦点。关于鉴定费782540.9元如何承担。依照鉴定机构的鉴定意见，经本院分析认定，案涉工程款90387071.37元，***自认的结算金额为108967092.2元，与本院认定的工程款差额18580020.83元；正基公司自认的结算金额为76181197.03元，与本院认定的工程款差额14205874.34元。按照双方的差额比例，***承担鉴定费用443472元[18580020.83÷（18580020.83＋14205874.34）×782540.9]；正基公司承担鉴定费339068.9元[14205874.34÷（18580020.83＋14205874.34）×782540.9]。 关于第六个争议焦点。鉴定意见书中的工程价款并不包含承诺支付的奖励款。2017年10月12日***出具承诺书，承诺书中***自愿在工程竣工前奖励***2000000元，该承诺书系***本人出具，鉴于案涉工程自进场施工至工程竣工持续时间较长，施工过程中亦存在混凝土价格的调整的客观事实，***承诺支付的2000000元应为***增加工程成本投入后的对价，属于施工人增加工程成本后的合理收益。该2000000元系因案涉工程所奖励，***为正基公司的法定代表人，其出具的承诺书应视为其履行法定代表人的职务行为，故***要求正基公司支付奖励款2000000元具有正当性和合理性，本院予以支持。 关于第七个争议焦点。2019年9月3日双方签订《补充协议书》将合同价自2016年4月6日签订《建设工程施工合同》中约定的合同价为62308112元调整为98000000元，由此存在工程项目的重大变更。根据2018年9月14日双方签订的《建设工程施工合同》补充协议，约定“原合同计划竣工日期为2017年9月12日，因环保等因素的制约，该竣工日期已不现实……”。2018年7月16日监理公司的工地例会纪要显示，“自2018年6月22日建设单位提出施工图变更至今（2018年7月16日）……”及根据2019年10月4日和2019年11月7日建设单位发出的变更通知，截至2019年11月7日建设单位仍在变更施工项目。综上，案涉工程逾期竣工存在环保因素、建设单位对施工图纸的不停变更等客观因素，故对正基公司要求***承担逾期交工违约责任的反诉诉讼请求，本院不予支持。 综上，扣除工程保修金和正基公司已付***的工程款及***、***向正基公司出具的借条中的款项和正基公司代付工人等款项后，正基公司应付***工程款7525807.04元及逾期利息、应付履约保证金600000元、鉴定费339068.9元和奖励款2000000元,以上共计10464875.94元。正基公司的反诉请求无事实根据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决如下： 一、舞钢市正基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款、保证金、鉴定费和奖励款共计10464875.94元及利息（利息以所欠工程款7525807.04元为基数，自2020年9月5日至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）； 二、驳回***的其他诉讼请求； 三、驳回舞钢市正基房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费203562元，保全费5000元，共计208562元，舞钢市正基房地产开发有限公司负担67462元，***负担141100元。反诉案件受理费减半收取38445元，由舞钢市正基房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二二年八月二十三日 书记员*** 书记员*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。…… 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。