新疆青创建材有限公司、新疆鹏达建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终538号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆青创建材有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区五家渠市工业区东工业园。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆瑞升合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆鹏达建筑工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆翔瑞律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年4月5日出生，汉族，新疆鹏达建筑工程有限责任公司安全员，住新疆维吾尔自治区阜康市。 上诉人新疆青创建材有限公司（以下简称青创公司）因与被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月22日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问的方式,不开庭进行审理。上诉人青创公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***，被上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人**就案件事实和法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 青创公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团五家渠人民法院（2021)兵0601民初3110号民事判决第一、四项，维持第二项、第三项即驳回被上诉人全部一审诉讼请求，改判支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一、二审受理费、邮寄费及鉴定费全部由被上诉人承担。（上诉标的：443,491元）。事实与理由：一审中上诉人已明确主张只对已完工部分进行鉴定即可，不同意对工程造价进行鉴定。造价鉴定报告中完工部分造价就高达1,020,700.99元，远超工程总价790,000元，存在程序违法，结论与客观实际不符，不应采纳。二、已完工工程款余额343,040元的认定无异议，但付款条件未成就，合同及补充协议约定付款方式为：开工后付100,000元，主体完工付190,000元，验收合格付100,000元，余款3年内付清。上诉人前期已按约定付300,000元。因工程至今未交工，不存在验收合格，故后期的343,040元不符合付款的条件。三、建设工程施工合同及补充协议合法有效并继续履行原审已判决，上诉人无异议。四、违约金79,130元应当支持。（一）补充协议明确约定790,000元工程款中含有办手续的费用，在微信聊天记录中上诉人多次督促第三人***办开工手续。从监理单位出具的情况说明中可以证实，因开工手续被责令停工了10天，本案工程自2021年8月15日到期,至2021年12月7日起诉，逾期97天，既便减去10天，也逾期87天。（二）法律法规未明确强制性要求开工手续的办理应当由发包方办理或禁止施工方办理，双方开工手续办理的约定合法有效，开工手续迟延办理的责任在被上诉人一方，开工手续问题不能成为免除被上诉人逾期交工违约责任的理由。 鹏达公司辩称，一、鉴定合法有效，结论正确，应当作为定案证据。二、***无权代表青创公司与鹏达公司签订《建设工程施工合同补充协议》，***的两份《授权委托书》并未授权第三人签订付款协议，鹏达公司不认可《建设工程施工合同补充协议》。三、一审法院对违约方的认定正确，青创公司反诉主张违约金的请求不能成立。四、根据工程完工量，青创公司应先行支付已完成工程量的工程款，这是继续履行《建筑工程承包合同》的前提，鹏达公司无法垫资完成全部工程施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回青创公司的上诉请求，维持原判。 ***未答辩亦未向本院提交书面意见。 鹏达公司向一审法院起诉请求：1.解除青创公司与鹏达公司之间签订的《建筑工程承包合同》；2.请求判令青创公司支付鹏达公司工程款343,040元及逾期付款利息（以欠付工程款为基数自2021年11月5日至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%计算）;3.案件受理费及邮寄费及其他费用由青创公司承担。 青创公司向一审法院反诉请求：1.判决青创公司与鹏达公司于2021年5月14日签订的《建设工程施工合同》及补充协议合法有效并继续履行;2.判决鹏达公司支付青创公司逾期交工违约金79,130元；3.***公司承担本案的反诉费用。 一审法院认定事实：2021年5月14日，鹏达公司与青创公司签订《建设工程施工合同》，合同约定***公司承建青创公司开发的“年产20万吨建筑胶结料及20万平方米轻质隔墙板生产项目餐厅、辅助用房”项目，承包方式为包工包料，计划开工日期为2021年5月15日，计划竣工日期为2021年8月15日，计划工期90天，签约合同价款791,300元（报价包括相关材料费、人工费、机械费、运输费、装卸费、安装费、保险费、检验费、各种税费和伴随服务费等所有费用），项目经理为***；双方约定合同未尽事宜，另行签订补充协议；合同尾部发包人处加盖青创公司印章，法定代表人或委托代理人处有**签字，承包人处加***公司印章，法定代表人或其委托代理人处有***签章。合同签订当日，案涉工程经地质勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位对地基进行验槽，形成验槽记录，验收结论为“经验槽，地基土质与勘察报告相符，局部扰动土及植物根系清理后，可进行下道施工工序。”案涉工程分别于2021年5月6日、10月6日组织施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位进行了验收，验收意见均为同意验收，给验收分项中登记验收结论均为合格。2021年6月3日、6月26日、8月3日，五家渠安全措施监督管理部门向案涉工程出具有三份《现场处理措施决定书》，对案涉工程现场认定事故隐患有：未办理完成安全措施“三同时”相关手续，擅自开展生产经营活动；现场安全管理混乱，不具备安全生产条件；手续未办理私自开工；文明施工不到位无七图一牌；脚手架搭设不规范、施工现场物料堆放混乱；木工作业裸露在外无木工作业棚；施工区域和生成区域未做隔离，施工区域缺少安全防护措施无安全警示标志；针对查出的问题，安全监管部门要求停止施工、进行整改。 2021年6月26日，鹏达公司与青创公司法定代表人**签订《建设工程施工合同补充协议》，协议约定本工程总包价包工包料790,000元（包括施工手续、施工资料、人工、材料、二次装修、五方验收至竣工的全部手续及费用）；付款方式为开工后付100,000元，主体完工付190,000元，验收合格付100,000元，余款3年内分批付清；二次装修包括全屋地板砖、矿棉板吊顶（卫生间铝扣板）、厨房卫生间墙砖、全套***具及安装；施工过程中发生的施工安全、劳务费用及施工手续（包括行政停工、罚款）等事项，全部由承包人承担，发包人不承担任何责任；青创公司协助鹏达公司办理全部手续；并加书有“未尽事宜双方协商解决，本协议一式两份，双方各一份”；该补充协议尾部有青创公司法定代表人**及***签字确认。 2021年6月10日、6月11日、8月1日，青创公司以施工费、工程预付款名义通过银行转账方式***公司转账3,500元、31,500元、255,000元，合计290,000元。2021年11月13日，鹏达公司向青创公司发出《付款通知书》，通知说明案涉工程于2021年8月26日取得施工许可证，于2021年9月10日完成主体封顶，门窗安装、内外墙抹灰及外墙保温、水、电、暖均已完工，工程量已达到全部工程的80%，合同约定总价为791,300元，根据工程进度应支付进度款633,040元，前期支付290,000元，尚欠进度款343,040元，要求青创公司于收到通知三日内支付工程款。2021年11月17日，鹏达公司向青创公司发出《解除合同通知书》，该通知书说明因青创公司未就前期发出的付款通知书通知的付款事宜履行付款义务，认为青创公司已构成违约，提出解除双方于2021年5月14日签订的《建设工程施工合同》，并保留向青创公司主张欠款及违约责任的权利。2021年12月16日，青创公司就鹏达公司通知解除双方合同一事向一审法院提起确认合同无效诉讼，要求确认鹏达公司2021年11月17日解除通知书无效，后青创公司于2022年3月7日向一审法院申请撤回起诉。 2022年1月17日，案涉工程监理单位新疆成汇工程管理有限公司出具说明一份，说明载明内容为，案涉工程于2021年5月12日实际开工，于2021年5月14日签订书面合同，按合同约定工程应于2021年8月15日竣工，截止2021年11月15日停工前只完成主体工程，剩余部分未完成，不能按期竣工原因为：施工单位施工组织管理不到位，工地无施工管理人员，各阶段施工作业人员不能满足施工要求，2021年8月3日因施工手续等问题（手续未办理私自开工、文明施工不到位无七图一牌、脚手架搭设不规范、施工现场物料堆放混乱、木工作业裸露在外无木工作业棚、施工区域和生成区域未做隔离、施工区域缺少安全防护措施无安全警示标志）被五家渠相关部门下达停工通知，停工10天后该工程恢复施工。 另查，鹏达公司给案外人***出具有《授权委托书》一份，委托事项均为：鹏达公司法定代表人***委托***为鹏达公司办理“年产20万吨建筑胶结料及20万平方米轻质隔墙板生产项目餐厅、辅助用房”负责人，全权代表公司处理与本工程有关一切事项，其法律后果***公司承担，委托期限分别为2019年8月30日至2020年11月30日，该份授权委托书加盖有鹏达公司印章及法定代表人签章。鹏达公司向***出具的《授权委托书》一份，该委托书中载明，鹏达公司法定代表人***委***公司***同志为鹏达公司办理“年产20万吨建筑胶结料及20万平方米轻质隔墙板生产项目餐厅、辅助用房”劳资专管员，全权委托担保公司处理与本工程有关劳资事项，法律后果***公司承担，委托期限2021年5月10日至2021年8月30日，该授权委托书加盖有鹏达公司印章及法定代表人签章。2021年5月17日，***向青创公司法定代表人**借现金100,000元，后归还；2021年10月23日，***出具收到青创公司委托诉讼代理人**支付工程款10,000元收条一份。 另，鹏达公司向青创公司出具了内容为：“兹有我公司（鹏达公司）授权委托***作为我单位合法委托代理人授权其全权代表我公司处理与贵公司相关业务，我公司对代理人办理的有关事宜均予以认可并承担全部法律责任，委托人无权转换代理权。特此委托。”的授权委托书一份，该委托书加盖有鹏达公司印章及法定代表人签章。 本案在审理过程中，鹏达公司申请鉴定，委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对案涉以往工程量和工程造价进行评估鉴定，该公司依据鹏达公司与青创公司签订的《建设工程施工合同》、施工图纸及现场施工实际情况确定工程量等，于2022年7月26日作出鉴定意见为：餐厅、辅助用房已完工程量造价鉴定为1,020,700.99元，备注其中91,642.19元存在争议；***公司、青创公司送达该意见书后，青创公司提出异议，因本辖区重大卫生事件至2023年1月11日，新疆有色冶金设计研究院作出异议回复，该回复为：餐厅、辅助用房已完工程造价为635,733.51元，争议项目工程造价384,967.49元（鹏达公司主张），争议项目工程造价6,065.95元（青创公司主张）。青创公司申请就完成工程量在整个工程量中所占比例进行补充鉴定，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2023年3月23日作出鉴定意见为：现已计算出本工程全部工程造价为1,238,143.01元；“对现场确认已完成部分有餐厅、辅助用房建筑工程已完工程量618,909.15元，占所有整个工程比例为49.99%；餐厅、辅助用房装饰装修工程已完工程量5,947.84元，占所有整个工程比例为0.48%；餐厅、辅助用房给排水工程已完工程量16,942.45元，占所有整个工程比例为1.37%；餐厅、辅助用房消防工程已完工程量18,567.47元，占所有整个工程比例为1.5%。对双方存有争议的部分有餐厅、辅助用房建筑工程已完工程量216,237.82元，占所有整个工程比例为17.46%（鹏达公司主张）；餐厅、辅助用房电器设备安装工程已完工程量64,483.18元，占所有整个工程比例为5.21%（青创公司认为施工没有达到要求）；餐厅、辅助用房室外工程已完工程量66,315.75元，占所有整个工程比例为5.36%（青创公司认为施工没有达到要求）；餐厅、辅助用房排水工程已完工程量19,363.27元，占所有整个工程比例为1.56%（青创公司认为施工没有达到要求）”，总计已完成工程占全部工程工程量比例为82.93%。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，鹏达公司与青创公司签订的《建筑建工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》合法有效。鹏达公司应当按照合同及协议约定履行案涉工程的建设施工义务，青创公司应当按照合同及协议约定履行支付工程款的义务。双方争议的焦点是:（一）鹏达公司的主体身份是否适格、案涉补充协议效力问题？（二）案涉工程价款应如何计算？（三）青创公司的反诉诉讼请求是否成立？（一）关于鹏达公司的主体身份、案涉补充协议效力问题。经查明，鹏达公司系具备建筑施工企业资质的法人单位，本案中鹏达公司诉讼主体身份适格。对于案涉《建设工程施工合同补充协议》，签订人员为青创公司法定代表人**与***，***是否对鹏达公司构成表见代理是认定补充协议效力的焦点，表见代理指行为人没有代理权而实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。主张构成表见代理的一方,应当对此承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然事实代理行为、相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”以及最高人民法院《关于适用总则编若干问题的解释》第二十八条：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十八条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”具体到本案,鹏达公司出具有内容为：“兹有我公司（鹏达公司）授权委托***作为我单位合法委托代理人授权其全权代表我公司处理与贵公司相关业务，我公司对代理人办理的有关事宜均予以认可并承担全部法律责任，委托人无权转换代理权。特此委托。”的授权委托书，该委托书在庭审中提交的为复印件，但该委托书加盖的鹏达公司印章及法定代表人签章与案件中鹏达公司对***及案外人***出具的授权委托书中印章一致；结合庭审查明***与青创公司在案涉工程施工期间借款、收取工程款等行为，可以认定***在涉案工程中的行为系职务行为(或构成表见代理)，故案涉《建设工程施工合同补充协议》应为有效。 （二）关于案涉工程的价款数额应如何计算及鹏达公司的诉讼请求是否成立的问题。鹏达公司与青创公司签订的《建筑建工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》合法有效，基于该合同产生的两份《鉴定意见书》（工程造价及工程量比例），予以采信。对于2022年7月26日作出的《鉴定意见书》、2023年1月11日异议回复中无争议项的工程造价应如何确定的问题，及关于2022年7月26日《鉴定意见书》和异议回复中中不确定项的工程造价是否应计入案涉工程总造价的问题。根据2022年7月26日作出的《鉴定意见书》、2023年1月11日异议回复以及2023年3月23日就完成工程量在整个工程量中所占比例作出的《鉴定意见书》可知，实际施工部分工程造价为1,026,766.95元，已完工程造价为635,733.51元；根据鉴定结论，有争议已施工部分造价为391,033.44元【384,967.49元（鹏达公司主张）及6,065.95元（青创公司主张）】；已完工工程所占全部工程造价比例为82.93%，其中确认已完工无异议部分比例为53.34%，有争议部分比例为29.59%。因青创公司本次诉讼所提交的证据不能证实争议部分未达到施工要求，依据鉴定机构所做现场勘验且经双方签字，故此对其提出未达到施工要求的争议项计入已完工工程量，即已完工工程量确定为82.93%。案涉工程已完工工程造价确定为851,497.8元（1,026,766.95元×82.93%）。综上，青创公司应付鹏达公司工程款851,497.8元，因青创公司已支付鹏达公司300,000元（银行转账290,000元+10,000元第三人借款）,剩余工程款551,497.8元（851,497.8元-300,000元）未付；依据鹏达公司、青创公司所签订的《建设工程施工合同补充协议》，青创公司按照付款节点支付了部分前期工程款，尚有已完成工程的工程款未能支付，现鹏达公司请求支付已完成工程未予支付的工程款343,040元，系对其权利的处分，符合法律规定，予以支持。对剩余未完工程的工程款应按照双方约定在案涉工程全部施工完毕后依约在三年内支付完毕。因鹏达公司对于案涉工程存在剩余部分工程未施工，存在一定过错，故对鹏达公司要求判令青创公司支付利息的诉讼请求，不予支持。 （三）关于青创公司的反诉诉讼请求是否成立的问题。 对青创公司反诉要求判令继续履行鹏达公司《建设工程施工合同》及补充协议、支付逾期交工违约金79,130元诉讼请求，因青创公司作为工程发包方应在施工前办理施工所需的相关审批手续，虽鹏达公司、青创公司就办理施工资质文件手续等进行了约定，但该约定违反了相关行政法规规章，故青创公司对于工程施工中遭受处罚、被责令停工存在过错，亦是鹏达公司逾期交工参与原因，青创公司要求支付逾期交工违约金与查明事实不符，不予支持；青创公司提出该工程已近完工，虽双方认可完工工程量不同，但相差不大，考虑案涉工程对于青创公司后续经营发展及资产融资的影响和需要，以及案涉工程办理竣工验收等问题，且鹏达公司、青创公司均未有致使合同目的不达的根本违约行为，对青创公司要求继续履行《建设工程施工合同》及《补充协议》的反诉请求予以支持。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）第九条、第十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：一、青创公司于判决生效之日起十五日内支付鹏达公司已完成工程未予支付的工程款343,040元;二、青创公司与鹏达公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》继续履行；三、驳回鹏达公司的其他诉讼请求；四、驳回青创公司的其他反诉请求。本诉案件受理费6,446元，保全费2,235元，邮寄送达费80元，合计8,761元（鹏达公司已预交），由青创公司负担。反诉案件受理费889元（已减半收取），***公司负担。鉴定费24,240元，***公司负担11,600元，由青创公司负担12,640元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：1、鹏达公司与青创公司签订的《建设工程施工合同》16.2.2承包人违约的责任约定“承包人违约责任的承担方式和计算方式：***人有本合同通用条款中16.2.1条（即承包人违约的情形）的违约情况，除在3日内纠正违约行为并继续履行合同外，还需向发包人缴纳合同总价的5%作为违约金”。2、《建设工程施工合同补充协议》第一条约定，本工程总包价包工包料790,000元（包括：施工手续、施工资料、人工、材料、二次装修、五方验收至项目竣工的全部手续及费用）；第四条约定，施工过程中发生的施工安全、劳务费用及施工手续（包括行政、停工、罚款）等事项。全部由承包人承担，发包人不承担任何责任。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《建设工程施工合同补充协议》的效力；二、鹏达公司主张支付剩余工程款应否支持；三、鹏达公司应否向青创公司承担逾期交付违约责任。 关于案涉《建设工程施工合同补充协议》的效力。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。青创公司与鹏达公司于2021年6月26日签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定工程总包价包工包料790,000元,对双方2021年5月14日签订的《建设工程施工合同》中签约合同价款791,300元作出变更，并明确付款方式为开工后付100,000元，主体完工付190,000元，验收合格付100,000元，余款3年内分批付清，该协议有青创公司法定代表人**及鹏达公司代理人***签字确认。该协议系青创公司、鹏达公司双方真实意思表示，不违反法律法规效力强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自权利义务。因协议签订前即2021年5月10日，鹏达公司向青创公司出具《授权委托书》一份，授权委托***全权代表鹏达公司处理与青创公司相关业务并承担代理事宜全部法律责任，就青创公司从鹏达公司处承包的案涉项目，***代表鹏达公司签订《建设工程施工合同补充协议》未超出上述委托事项范围，对鹏达公司产生法律约束力，对鹏达公司认为***签订的《建设工程施工合同补充协议》对其不产生约束力的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。 关于鹏达公司主张支付剩余工程款应否支持的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”的规定，诉争双方在《建设工程施工合同补充协议》明确工程总包价包工包料790,000元，包括施工手续、施工资料、人工、材料、二次装修、五方验收至项目竣工的全部手续及费用，即按照固定价结算工程价款，一审法院对鹏达公司已完工部分工程造价委托鉴定以据实结算欠妥，既然已通过鉴定确定已完工工程量，亦应以合同约定的固定总价与已完工工程量比例确定已完工程造价，对此，本院予以纠正。鉴于新疆有色冶金设计研究院有限公司对案涉以往工程量和工程造价评估鉴定中明确鹏达公司已完工工程量为82.93%，鹏达公司施工的工程主体已完工但并未竣工验收合格，青创公司按照合同约定需支付工程款290,000元（开工后付100,000元+主体完工付190,000元），其实际支付了工程款300,000元，已超出了上述合同约定的付款进度。鹏达公司未交付验收合格的工程但要求支付剩余工程款的主张，与上述合同约定相悖，本院不予支持。 关于鹏达公司应否向青创公司承担逾期交付违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉工程约定计划竣工日期为2021年8月15日，但工程截止本案一审起诉时即2021年12月7日仍未完工，鹏达公司逾期交付案涉工程显然已构成违约。依据诉争双方在《建设工程施工合同》中对承包人违约责任的约定，青创公司有权要求鹏达公司支付合同总价5%的违约金，因《建设工程施工合同补充协议》已将《建设工程施工合同》合同总价791,300元变更为包工包料790,000元，则青创公司主张逾期交付违约金本院予以支持39,500元，对主张超出部分本院不予支持。对于鹏达公司认为自身不存在违约、停工及逾期交工系青创公司未办理施工手续所致的意见，因诉争双方在《建设工程施工合同补充协议》明确约定了施工过程中发生的施工安全、劳务费用及施工手续等事项全部由承包人鹏达公司承担，鹏达公司上述意见与协议内容相悖，本院不予采纳。 综上所述，上诉人青创公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律有误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百六十二条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初3110号民事判决第二项，即上诉人新疆青创建材有限公司与被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》继续履行； 二、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初3110号民事判决第四项，即驳回上诉人新疆青创建材有限公司的其他反诉请求； 三、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初3110号民事判决第一项，即上诉人新疆青创建材有限公司于判决生效之日起十五日内支付被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司已完成工程未予支付的工程款343,040元; 四、变更新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2021）兵0601民初3110号民事判决第三项为：驳回被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 五、被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付上诉人新疆青创建材有限公司违约金39,500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费6,446元，保全费2,235元，邮寄送达费80元，合计8,761元（新疆鹏达建筑工程有限责任公司已预交），由被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。一审反诉案件受理费889元（已减半收取），由被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担443.8元，上诉人新疆青创建材有限公司负担445.2元。鉴定费24,240元，由被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费7,952元，邮寄送达费120元，合计8,072元（新疆青创建材有限公司已预交），由被上诉人新疆鹏达建筑工程有限责任公司负担6,962.6元，上诉人新疆青创建材有限公司负担1109.4元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　石　娟 审 判 员　孙　杰 二〇二三年十一月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***