新疆鹏图房地产有限公司、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵06民终762号 上诉人（原审被告）：新疆鹏图房地产有限公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县二区新城路西侧3032号，统一社会信用代码916590042290665935。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆生产建设兵团第六师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆吉木萨尔县。 共同委托诉讼代理人：***,新疆航迪（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：**，女，1982年12月28日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：**，新疆中先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆中先律师事务所律师。 原审第三人：新疆鹏达建筑工程有限责任公司，住所地新疆吐鲁番市鄯善县二区新城路西侧3032号，统一社会信用代码91650421229060116W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 上诉人新疆鹏图房地产有限公司（以下简称鹏图公司）因与被上诉人***、***、原审被告**以及原审第三人新疆鹏达建筑工程有限责任公司（以下简称鹏达公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2023）兵0602民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人鹏图公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***、***及其委托诉讼代理人***、原审被告**及其委托诉讼代理人***、原审第三人鹏达公司的委托诉讼代理人***到庭接受询问，并就本案事实及法律适用发表了意见。本案现已审理终结。 鹏图公司上诉请求：撤销（2023）兵0602民初114号民事判决的第三项，即鹏图公司在欠付鹏达公司工程款范围内对第一项判项确定的内容承担连带清偿责任，改判驳回***、***要求鹏图公司对欠款本息承担连带给付责任的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决对本案法律关系的定性错误。本案基本事实是***、***与**签订了《劳务合同》和《劳务补充协议》，《劳务合同》的内容反映了***、***从事的是抹灰工作，该工作就是劳务。防水、暖气安装归属于承揽合同，而非建设工程合同，故本案将法律关系定性为建设工程合同导致法律适用错误。依据合同相对性原则，责任应由合同的相对人**承担，原审判决违反《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，突破了合同的相对性原则。二、原审判决认定事实互相矛盾。1.原审判决认定**借用鹏图公司的开发资质，既然是借用，**就应该以鹏图公司的名义与他人签订合同，***公司来**确认。但是本案的《劳务合同》、《劳务补充协议》、《工程决算单》均系**以个人名义与***、***签订，并未以鹏图公司的名义签订。***、***也明知合同的相对方是**，而非鹏图公司，原审判决认定**借用鹏图公司资质的事实与客观事实相互矛盾。2.原审判决已查明**与***、***签订的《工程决算单》与客观事实不符，虚增了两倍利润，鹏图公司多次要求鉴定，一审法院并不同意，原审判决仍然认定该决算单有效并据此作出判决，自相矛盾。3.原审判决认定**自己建设和施工，且鹏图公司委托**办理相关手续是在2018年5月4日，而本案《劳务合同》、《劳务补充协议》、《工程决算单》均发生在2017年12月以前。即使按照原审判决的逻辑，再结合法律规定，**应该是实际施工人，而不是***和***，原审判决的认定逻辑完全错误且混乱。4.原审判决既然认定《劳务合同》、《劳务补充协议》无效，而根据《劳务合同》、《劳务补充协议》作出的《工程决算单》也应该无效。鹏图公司申请鉴定完全符合客观事实，但原审判决却依据无效的《劳务合同》、《劳务补充协议》认定《工程决算单》有效，完全自相矛盾。三、原审判决认定事实错误。1.2017年7月9日，**与***和***签订的《劳务补充协议》第一条的内容为：乙方（***、***）施工完毕后计算出实际成本，即工人的工资350000元，材料等费用总和（即沙子60000元、水泥51200元、设备租赁费3000元）。对***、***所有的劳务费用计算的很清楚，工资、材料费、租赁费，而非***、***所出示的《劳务合同》中所说的实际支出成本加施工利润的总和，且结算单中的金额是***、***所述的利润的近四倍，正常的利润应该是8%多一点。2.按照一般习惯，签订合同后如果发现有未协商的条款或出现新情况，会签订补充协议，即主合同在前，补充协议在后，至少补充协议的内容在签订主合同时是不曾预料到的。但是本案中争议的《劳务合同》和《劳务补充协议》的落款均在同一天，且《劳务合同》的第五条中即出现了“按补充协议”上价格的字样。3.***、***与**于2017年12月29日又书写了一份结算单，搞了一份抹灰、防水、安装暖气的结算，且结合双方在法庭上自认结算价格虚高两倍的**，鹏图公司有理由相信***、***与**签订虚假协议，恶意串通损害鹏图公司的利益。退一步讲，在***、***与**均自认结算价格虚高的情况下，原审法院又是依据什么认定该结算单上的平方米数是按实际工作量计算的呢？且依据该工作量让鹏图公司承担连带责任，而不接受鹏图公司对工作量要求鉴定的请求。四、原审法院审理程序错误。法庭在审理过程中已经查明***、***与**之间存在价格虚高的事实，鹏图公司常年与建筑业打交道，***、***与**之间约定的价格不是虚高两倍的问题，而是好几倍，即使让鹏图公司承担连带责任，也应该在实事求是的基础上对工资费用重新核算，并且鹏图公司也向原审法院提出了对劳务工资进行鉴定的申请，可是原审法院明知***、***与**之间存在恶意串通的情况，却对鹏图公司合理合法的请求置之不理，存在偏袒的嫌疑，损害了鹏图公司的合法权益。如果让鹏图公司承担连带责任，必须对劳务工资按照实际的费用重新进行鉴定，原审法院的审理程序存在瑕疵。综上，请求二审法院查明事实，驳回***、***要求鹏图公司承担连带责任的诉讼请求。 ***、***辩称，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，鹏图公司的上诉请求不能成立。本案历时六年，鹏图公司系故意拖延时间，请求二审查明事实，依法驳回鹏图公司的上诉，维持原判。 **辩称，鹏图公司是否应当承担责任由法院查明后裁决。***、***与**签订的《劳务合同》、《劳务补充协议》是双方结算的基础，但是并未依据《劳务合同》和《劳务补充协议》进行结算，而是虚高了两倍，原审判决未查明事实，请求二审查明该事实。 鹏达公司述称，1.**与***、***签订的工程结算单中的价款是按照成本的两倍以上计算，明显过高，且纯属**个人行为，并未得到鹏图公司和鹏达公司的任何授权或事后追认。如果**或***、***任何一方申请鉴定，就是不诚信的诉讼行为，法院应当予以驳回，不予准许鉴定。但是，本案中**和***、***的行为有可能损害鹏图公司利益的情况下，鹏图公司申请对***、***施工的工程价款进行鉴定，并不违反诚信原则。为了维护第三方的合法权益，原审法院不予准***公司的鉴定申请违法。2.案涉工程的实际施工人是**，**只是将其中很小的一部分工程分包给了***和***，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，判令鹏图公司在欠付鹏达公司工程款范围内承担连带清偿责任属于适用法律错误。3.原审法院没有***图公司欠付鹏达公司工程款的具体数额，鹏图公司的上诉请求和事实理由成立。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令鹏图公司、**立即给付欠款1740900元；2.判令鹏图公司、**给付自2017年12月29日起至2019年10月29日期间的利息191499元；3.判令鹏图公司、**自2019年10月30日起按月利率5‰承担利息至欠款本金还清为止。 一审法院认定事实：鹏图公司系红旗农场“***广场”二期步行街项目（第六***农场商业步行街四段1﹟、2﹟、3﹟、4﹟商铺工程项目）的建设单位，该项目计划于2016年8月30日开工，于2017年10月30日竣工，第三人鹏达公司系该项目施工单位。2017年7月9日，***、***与**经协商就红旗农场“***广场”二期步行街1﹟、2﹟、3﹟、4﹟商铺楼主体抹灰工程（包括室内、室外楼道垫层）以包工包料的方式承包给***、***施工，双方签订了《劳务合同》及《劳务补充协议》，《劳务合同》对付款方式及违约事项等均进行了明确约定。合同签订后，***、***完成合同约定的抹灰工程及追加的防水和暖气工程。后***、***与**于2017年12月29日决算后，**给***、***具《工程决算单》一份，并签字确认欠***、***1740900元工程款未支付。 第六***农场商业步行街四段1﹟、2﹟、3﹟、4﹟商铺工程项目于2016年9月8日开工，后于2018年1月15日竣工，并经五方验收后确认该工程为合格工程。2018年5月4日，鹏图公司就涉案工程以书面形式授权**为项目负责人，对该工程项目建设工作实施组织管理。***、***在与**工程决算后，多次向**索要欠款无果提起诉讼。**向***、***具的《工程决算单》中，***、***可其中所列抹灰与防水的计算单价系按成本二倍计算，暖气系单独计算。鹏图公司在庭审中认可其未对鹏达公司支付工程款。 一审法院认定上述事实的证据有《劳务合同》、《劳务补充协议》、《工程决算单》、法定代表人授权书、工程质量终身责任承诺书、建筑工程质量监督登记表、移交证书、建设工程竣工规划认可书、建设工程项目竣工验收资料及当事人**等。 一审法院认为：***、***与**签订的《劳务合同》及《劳务补充协议》名为劳务合同，实际系***、***全额垫资包工包料完成，实质系建设工程施工合同。本案争议焦点归纳如下:1.涉案工程的工程价款如何结算;2.***、***诉请的逾期利息能否支持;3.鹏图公司应否对涉案工程款承担付款责任。 一、涉案工程的工程价款如何结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，***、***作为自然人,不具备相关施工资质，故与**签订的《劳务合同》、《劳务补充协议》因违反法律、法规强制性规定而无效。但***、***已完成涉案工程抹灰、防水及暖气的施工，涉案工程亦已竣工验收合格，**应参照双方约定向***、***支付工程款。***、***主张应按其与**签订的《工程决算单》结算工程价款，鹏图公司和**均认为《工程决算单》中的抹灰和防水单价是按照成本二倍计算，价格虚高。鹏图公司当庭提交鉴定申请书，要求对该案工程价格进行鉴定。原审法院认为，**与***、***在2017年12月29日已经对工程价款结算达成协议，应视为双方认可工程价款结算方式及结算金额，现**和鹏图公司认为结算价格过高，鹏图公司又申请工程造价鉴定试图否定之前的协议，显然是一种不诚信的诉讼行为，因此对鹏图公司要求鉴定的申请未予准许。现***、***要求**向其支付工程款1740900元，有事实和法律依据,予以支持。 二、***、***诉请的逾期利息能否支持。***、***主张被告未按照约定支付工程款，应当支付逾期利息。对此，原审法院认为,涉案《劳务合同》、《劳务补充协议》为无效合同，对双方当事人不具有法律约束力,***、***的上述主张依据不足。合同无效的情况下，**未按约支付工程价款所产生的资金占用利息，应属于合同无效造成的损失范畴，根据双方过错责任大小，综合涉案《劳务合同》、《劳务补充协议》履行情况，酌定**应承担自起诉之日即2019年10月9日起，以实欠款项为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准计算至欠款实际偿清之日止的利息。***、***请求超出部分不予支持。 三、鹏图公司应否对涉案工程款承担付款责任。 在案证据证实鹏图公司系涉案建设工程项目的建设单位，鹏图公司在涉案建设工程竣工验收后授权**为该项目负责人，虽然授权委托书的时间在涉案项目完成之后，**当庭**施工前缴纳土地出让金时交款单位就为鹏图公司，由此可见，借用资质的情况并不是只存在于涉案工程项目完工后，因此可以认定**借用了鹏图公司的建设资质。在案证据证实鹏达公司系涉案工程项目的施工单位，但是**在庭审中**“建设和完工都是我个人”，认可是其施工，虽然其自述和鹏达公司没有关系，但是又表示“政府找我完善这个活”“政府和我一起去设计院，可能是前期手续需要鹏达公司**”，足以认定**是借用鹏达公司的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,本案中，鹏图公司作为涉案工程的发包人,在庭审中自述并未给鹏达公司给付工程款，鹏图公司应在欠付鹏达公司工程款范围内对上述工程欠款承担责任,***、***的该项诉请符合法律规定,予以支持。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定判决：一、**于判决生效后十日内给付***、***工程款1740900元；二、**于判决生效后十日内给付***、***利息[利息从2019年10月9日起,以实欠款项为基数,按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准计算至欠款实际偿清之日止]；三、鹏图公司在欠付第三人鹏达公司工程款范围内对第一项判项确定的内容承担连带清偿责任。案件受理费11096元、邮寄费350元、保全费5000元，合计16446元，由**承担（给付时间同上），鹏图公司承担连带责任。 本案二审中，上诉人鹏图公司、被上诉人***、***、原审被告**以及原审第三人鹏达公司均未提交新证据， 本院二审查明的基本事实和原审一致，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，本案法律事实发生于民法典施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定,本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。对于各方当事人对本案案由产生的争议，应当依据当事人诉争的法律关系性质确定案由。本案中，***、***与**签订的《劳务合同》以及《劳务补充协议》虽名为劳务承包，且只涉及对建筑主体的抹灰项目，但是从本案查明的事实来看，***、***不但承包了建筑主体的抹灰项目，而且对防水和暖气工程进行了施工，并对工程人工和材料进行全额垫资，即包工包料，而非仅提供劳务。从红旗农场“***广场”二期步行街商铺项目总造价表中可以看出，该项目涉及抹灰、防水、地坪以及地暖，虽然***、***与**并未就案涉项目的防水和地暖工程的施工签订书面合同，但是***、***已实际履行，**也予以认可，且案涉工程项目已经竣工验收合格，故双方履行的合同符合建设工程施工合同的法律特征。原审法院以***、***与**签订的《劳务合同》及《劳务补充协议》名为劳务合同，实际系***、***全额垫资包工包料完成，实质系建设工程施工合同的认定并无不当。 本案在审理过程中，鹏图公司和**以***、***与**签订的《工程结算单》存在价格虚高情形，要求对案涉工程的造价进行鉴定，而一审法院未予准许。经查，***、***与**在签订的《劳务补充协议》中约定，**收到使用费用总额后，应向***、***支付成本费用和施工利润（实际成本总额的一倍即464200元×2=928400元），具体数额按施工完毕决算数据为准。由此可见，双方已经对案涉项目的结算方式有明确约定，即结算价款中包含了成本费用和施工利润。此外，***、***与**均认可在2017年12月29日签字确认的工程结算单中，抹灰和防水的计算单价系按成本的二倍计算，暖气系单独计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，**在向***、***出具工程决算单时具有完全民事行为能力，且在明知抹灰和防水的计算单价系按成本二倍计算的情形下，经过双方的决算并签字确认，故应当尊重双方关于案涉项目的结算约定。鹏图公司和**认为案涉工程决算单确定的价格结算不公平，提出通过工程造价鉴定对工程价款重新确定的理由与上述司法解释的规定相悖，原审法院未予准***公司的鉴定申请具有事实和法律依据。 本案中，鹏图公司系案涉项目的建设单位，在案书证《单位工程项目基本信息》中载明**系鹏图公司案涉项目的负责人，鹏达公司系案涉项目的施工单位。鹏图公司虽然于2018年5月4日出具了法定代表人授权书，授权**担任案涉项目的负责人，对建设、勘察、设计、施工、监理工作实施组织管理，但是，建设、监理、设计、施工、勘察单位竣工验收意见表以及单位（子单位）工程质量竣工验收记录均反映出，2018年1月15日，**作为鹏图公司的项目负责人在验收意见表、验收记录中签字，鹏图公司也加盖了公章，故上述证据能够证实鹏图公司在2018年5月4日出具法定代表人授权书之前，**已经以项目负责人的身份参与了案涉项目的竣工验收等事宜，鹏图公司加盖单位公章的行为也说明了其对**作为项目负责人的认可。结合**自认以鹏图公司的名义销售案涉商铺的事实，以及鹏达公司在竣工验收意见表以及工程质量竣工验收记录中签字并**的事实，原审法院认定**分别借用鹏图公司的建设资质和鹏达公司的施工资质具有事实依据。具体到本案，**并非鹏图公司的员工，双方之间也不存在管理与被管理的关系，**借用鹏图公司的名义开发建设房地产，在本案中可以认定为实际施工人。**在实际施工中，将案涉工程的抹灰、防水、地暖项目交给***、***施工，**与***、***之间存在分包关系，就分包项目而言，***、***也是实际施工人。***、***作为自然人，未提供证据证实其具有案涉工程项目的施工资质，原审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，认定***、***与**签订的《劳务合同》和《劳务补充协议》因违反法律、法规的强制性规定而无效并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***、***已完成案涉工程的抹灰、防水以及地暖的施工，且经竣工验收合格，故**应当参照与***、***的约定支付工程价款。鹏图公司自愿向**出借资质，应当对**作为案涉项目负责人的行为产生的法律后果承担责任。原审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，判令鹏图公司在欠付鹏达公司工程价款范围内对***、***承担责任适当。原审法院判令由**承担给付利息的责任，并未判令鹏图公司对**承担的利息部分承担连带责任，故鹏图公司上诉提出改判驳回***、***要求其对欠款利息承担连带给付责任的诉讼请求无事实依据。 综上，新疆鹏图房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)**规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20468元，由新疆鹏图房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月十日 书记员***