某某、兰溪市山田房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终412号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月20日出生，汉族，住兰溪市。

委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘涛，浙江金奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市枣树路7号。

法定代表人：马财富，董事长。

诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：吴孙有，男。

委托诉讼代理人：戴盛，男。

原审第三人：浙江浙商典当有限责任公司，住所地杭州市中河北路56号。

法定代表人：许齐华，董事长。

委托诉讼代理人：李少伟，浙江永大联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵一同，浙江永大联合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）及原审第三人浙江浙商典当有限责任公司（以下简称浙商典当公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3412号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第二项，改判山田公司继续履行《浙江省商品房买卖合同》；一、二审诉讼费用由山田公司承担。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误，审理程序不当。一、本案以房抵债行为发生在山田公司陷入债务危机一年多前，***与其他购房人签订的合同相同，且山田公司未告知房屋已抵押的情况。“中央公馆”房屋在当时已面向市场进行现房销售。***于当月接收房屋并进行装修，入住至今并一直缴纳物业费、公共能耗费、水电费等。相较于在山田公司资金链断裂出现破产原因时购买“中央公馆”房屋且未实际入住的购房人，***的合同应继续履行。二、一审认为浙商典当公司的抵押权未消灭有误。其一，浙商典当公司对案涉房屋的抵押权依法已消灭。浙商典当公司接受抵押担保时，山田公司已取得商品房销售许可证并进行现房销售，表明浙商典当公司愿意承担抵押物被销售给社会不特定人的结果。浙商典当公司每季派员巡查抵押物动态变化情况，明知案涉抵押房产已被销售。如商品房买卖行为侵害该公司的抵押权，其应依法提起第三人撤销之诉。该公司未提起诉讼，应视为对商品房买卖的默认同意和以自身行为放弃撤销权。由此，浙商典当公司对案涉房屋的抵押权依法已消灭。如抵押权在房屋转让后继续存在，则势必会因抵押权人行使抵押权而破坏已形成的新的财产状况和交易秩序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，抵押权与商品房购买人或抵房人的权益发生冲突时，应适用物权法。另，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定的抵押权人同意转让抵押财产的意思表示，应理解为包含抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的情形。抵押权人同意或默认同意开发商销售商品房，表明抵押权人同意抵押人转让抵押物，也即抵押权人放弃抵押权。此时，抵押权人只可以抵押物的交换价值即房屋出售款受偿，物上抵押权消灭。抵押权人不能向买受人主张权利，并负有注销抵押权登记和配合买受人办理房屋过户的义务。商品房是向社会不特定人销售，如不将抵押权人同意开发商售卖商品房的行为视为放弃抵押权，则势必发生破坏新的财产交易秩序和社会和谐的群体性事件。抵押权人一旦作出放弃抵押权的意思表示，即应受该意思表示的约束。抵押人和其他第三人可基于该放弃抵押权的意思表示实施行为，并有权要求抵押权人配合完成抵押注销登记。本案浙商典当公司默认同意山田公司向社会不特定人销售商品房，依法应认定是对已售房产抵押权的放弃，抵押权已消灭。其二，不能将抵押权登记未涂销状态误认为是抵押权的有效存续。本案中，浙商典当公司的抵押权因其放弃而消灭，但未进行涂销，仍呈现抵押权存续的假象。对抵押权已放弃和消灭的法律事实，一审未予回应，亦未就抵押权登记未涂销状态和抵押权有效存续状态作区分。其三，本案并无其他影响合同继续履行的法律障碍。对山田公司、浙商典当公司提出的各项主张以及本案所涉个别清偿、破产撤销权和解除权行使等问题，我方已作较详尽的阐述。其四，（2015）杭上商初字第2802号民事判决严重违反《中华人民共和国企业破产法》及司法解释的有关规定，属于审理程序违法的无效判决，依法不具有既判力。其五，一审法院生效判决已认定案涉款项名为投资款实为借款，本案一审判决仍表述为投资款，与法律事实相悖。三、一审审理程序不当。山田抵房案件涉及100多户抵房人，拟定起诉的有96件案件，经与一审法院协商，选取16件代表性案件进行审理。该系列案件涉及诸多法律问题，学术界、司法界有不同观点，属于重大、疑难、复杂案件。该批案件关涉130多户家庭能否继续正常生活，甚至可能极大影响社会和谐稳定。一审法院适用简易程序审理，且未经专业法官会议讨论、未经审委会集体讨论，在短时间内草率作出判决。一审对我方意见未予回应，不符合民事审判程序的规范要求。四、一审判决结果显失公平。其一，抵房人的合同无法继续履行，购房人的合同却可以继续履行。徐建斌和陈红娟、祝顺新和王爱清、郑艳和郑卫东、王云香等购房人均购买二套以上甚至二十多套投资型的经营性房屋，而***、蔡燕燕、姚巧红等抵房人购买的是自住型单身公寓房屋并已装修入住四、五年，周晓萍等抵房人在当地确属无房户。该些房屋都存在抵押情形，为何购房人的合同可以继续履行，抵房人的却无法继续履行。其二，抵房人与购房人没有本质区别。最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条确立了消费型购房者权益特别优先保护的法律规则。消费型购房者属于生存利益，在与其他债权人的经营利益发生冲突时，必须生存权益优先。（2018）最高法院民再19号案件的裁判要旨也明确了商品房消费者财产权利优先于抵押权的精神。以房抵债或购买非自住的商品房也许具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对抵房人或购房人及其家人的生存保障功能，故应属普通消费购房范畴。以商品房经营收益保障基本生活的抵房人或购房人也属于消费者，这也是生存权利优于抵押权利的应有之义。抵房人或购房人虽有不符合消费者要求，但若为善意抵房人或购房人，其物权期待权仍应优先于抵押权。贷款人的经营利益面对消费者生存权和善意人物权期待权，应谦抑恭让。***等广大抵房户与购房户的唯一区别是山田公司收取的购房款来源形式不同，抵房户来源于旧债抵销，购房户来源于现金。需特别注意的是抵房户的房价比购房户高出31%。事实上，购买山田大酒店房屋的购房户都是投资型，抵房户中却有自住消费型的无房户。抵房人与购房人没有本质区别，不应区别对待。自2018年之后，最高法院及地方高级法院已有大量判例肯定了以房抵债协议的合法有效性，判决支持保护“以房抵债”债权一定条件下的优先权，恳请二审予以重视，给予抵房户同等保护。其三，对比购房人，抵房人更符合商品房买卖的条件。二者只是购房款来源形式、支付的先后不同，但都是使用金钱货币支付，且抵房人已付清购房款，而仅少部分购房人已付清房款。交易标的是山田大酒店房屋的，均属于投资型购房。另，抵房人先付的金钱是商品房最主要的物化要素，所抵房屋一定程度上是抵房人先付的款项造就。事实上，抵房人付出了更多代价，更应得到法律优待，起码应与购房人同等对待。四、一审判决确认商品房买卖合同合法有效，却驳回继续履行合同的诉请，自相矛盾。合同终止后，法律关系消灭，此时确认合同有效已丧失现实意义和法律意义。在合同已终止的情况下，法院不能既判决确认合同有效，又认定合同因已终止而无法继续履行。案涉商品房买卖合同不存在无法履行的情形。山田公司的其他普通债权人的权利内容指向的是该公司的一般责任财产，而对于抵房人，在原金钱给付债权已转化为房屋给付债权后，案涉房屋是唯一客体，故作为已付清购房款的抵房人，除依法享有要求管理人为其办理房屋交付和过户登记手续的物权期待权之外，作为入住多年的合法占有人，还依法享有房屋所有人可主张的排他性权利。就单身公寓房屋，购房人、抵房人多为自住使用，基本符合消费者购房特征，即使不完全符合消费者构成要素，亦应为善意购房人，购房人和抵房人的物权期待权应优先于抵押权。山田公司推行的以房抵债活动，在盘活资产、增加流动资金、提升偿债能力及运营能力、维护企业声誉等方面有利于企业。法院审理民商事案件，应依法保护相关当事人的权益，亦应彰显公共价值，维护社会公平公正和公共利益。山田公司以房抵债是企业为了自救所采取的债务危机化解方案，不仅征得政府的认可，也获得法院的支持，应认为抵房人（债权人）是符合社会公序良俗的良民善举，于情于理于法都应得到司法的侧重保护。一审忽视了浙商典当公司默示同意开发商销售商品房的法律效果和法律意义，将实质上无差别的抵房人与购房人区别对待，判决有误。希望二审结合以房抵债的特殊背景，贯彻公平原则，给予抵房人同等对待，确认商品房买卖合同合法有效的同时，依法判令山田公司继续履行合同。

被上诉人山田公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。一、以房抵债应恢复原债权债务关系，管理人按双方抵房前的基础法律关系来认定***的债权，合法合规。省高院委托余杭法院制定的《房地产企业破产审理操作规程（试行）》第37条对购房者债权审查作出了规定，明确经审核为以房抵债、设定让与担保等情形的，管理人应按基础法律关系的性质认定债权。2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条亦就履行期届满前达成的以物抵债协议作出了规定，明确抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付的，法院应释明根据原债权债务关系提起诉讼。当事人拒绝变更的，应驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。本案中，以房抵债债权人***未实际支付购房款，并非正常的消费购房者。根据前述规定，应恢复基础法律关系即债权债务关系。管理人按双方抵房前的基础法律关系认定***的债权，合法合规。***要求继续履行合同交付房屋，即以债权提出物上的请求权，违反物权法定原则，一审依法驳回该诉请并无不当。二、***不属于消费者购房人，不享有破产程序中的优先受偿权。依据《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》，批复第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。一审中，***对涉案短期投资协议名为投资实为民间借贷的事实无异议，说明其对山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性区别。***受让涉案房产并非满足生存居住需要，不符合正常消费购房者之要件，不属于消费者购房人，亦不享有破产程序中的优先受偿权，应与其他债权人一同公平受偿。三、破产受理后，债务人不得对个别债权进行个别清偿。法院受理破产申请后，所有债权必须通过破产程序清偿。同一顺序的债权人地位平等，按债权数额的比例分配。为保障所有破产债权人都能得到平等清偿，《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因山田公司已经进入破产程序，***要求继续履行认购协议，实质上就是要求对其债权进行全额、个别清偿，在事实上取得房屋所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则，损害其他债权人之利益。四、案涉买卖合同未经抵押权人同意，依法不得进行房屋过户。根据***提交的《关于同意办理产权式酒店商品房预售许可证的证明》，山田公司在兰溪市住房与城乡建设局办理销售备案前需取得抵押权人的书面同意函，而本案中自始至终没有该书面函件，亦无其他证明抵押权人已书面同意销售的证据。一审中，抵押权人明确表示不同意案涉买卖合同，也不同意解除对案涉房屋的抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，欲转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，且转让所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存。本案中，因相应房款采取债务抵销方式，以致转让所得款并未向抵押权人提前清偿债务或提存。若无条件允许该抵房行为，势必侵害抵押权人的抵押权实现。鉴此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定，物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。现山田公司已经资不抵债，无法清偿涉案房屋上的抵押债务，若***亦不清偿该抵押债务，则案涉房屋上的抵押登记客观上无法被涂销，该房屋无法过户登记至***名下。综上，不论基于物权法、破产法及相关司法解释的规定，亦或是参考九民纪要精神、浙江地区的司法惯例，均不允许山田公司向***交付房屋，***的合同目的客观上无法实现，管理人亦只得按双方抵房前的基础法律关系认定其债权。

原审第三人浙商典当公司述称，浙商典当公司未放弃抵押权，一审认定事实清楚、证据充分，请求二审驳回***的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与山田公司签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效；2.判令山田公司继续履行《浙江省商品房买卖合同》；3.本案诉讼费用由山田公司承担。

一审法院认定事实：***曾对山田公司开发的房地产项目进行短期投资，山田公司尚欠***投资款未归还。***提出以房抵债，山田公司表示同意，双方于2014年8月5日签订了一份《浙江省商品房买卖合同》，合同约定***购买山田公司建设的捷盛·中央广场—中央公馆单身公寓Ｂ区2803室房屋（建筑面积为55.4平方米）一套，价格为587240元，交房时间为2015年5月31日前。合同签订后，双方将购房款与投资款进行了抵销，并予以结清。之后山田公司将涉案房屋交付给***，***自行装修后入住。涉案商品房买卖合同至今未办理备案登记手续。2016年4月15日，山田公司以不能按时清偿到期债务，且明显丧失清偿到期债务的可能性为由向一审法院申请破产重整，同日一审法院作出（2016）浙0781民破2号民事裁定，受理了山田公司的破产重整申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所、温州中源立德会计师事务所为债务人山田公司的破产管理人。嗣后***曾向管理人申报涉案房产的物权权利，但管理人最终没有认可。另查明，2014年4月3日，浙商典当公司与山田公司签订编号为浙商房典字（2014）第15号房地产最高额抵押典当借款合同一份，该合同约定山田公司愿意以其合法拥有并有处分权的房地产及其所属土地使用权作为当物以不转移占有的方式抵押给浙商典当公司，作为本房地产抵押典当借款合同的担保，山田公司提供抵押担保的房地产为坐落于兰溪市××街××号××室，人民北路133号602室、605室、Ａ2801室、Ａ2802室、Ａ2803室、Ｂ2801室、Ｂ2802室、Ｂ2803室、Ｂ2804室，大阙路78号、82号的房产。上述典当借款合同项下的12处抵押房产，浙商典当公司与山田公司办理了抵押房产登记手续，并取得相应的他项权证。2014年12月5日，山田公司对已提供抵押的位于兰溪市××路××号××室房屋进行分户，并另行编号。***的涉案房产属于上述已抵押房产范围之内。典当期限届满后，山田公司未依约返还相应款项，浙商典当公司向杭州市上城区人民法院提起诉讼，该院作出（2015）杭上商初字第2802号民事判决，确认浙商典当公司对山田公司享有本金1582万元、违约金1518720元及律师代理费40万元之债权，并确认浙商典当公司对山田公司提供的上述抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。

一审法院认为，***、山田公司签订的《浙江省商品房买卖合同》，系签约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。但由于涉案商品房买卖合同在签订前涉案房屋已抵押给浙商典当公司，且至今一直处于抵押状态，***作为涉案房屋的受让人，在客观上不会为消灭抵押权而去代为清偿抵押债务，浙商典当公司在抵押债权未受偿前也不同意解除对涉案房屋的抵押，而山田公司由于资不抵债，已于2016年4月15日进入破产重整程序，在此情况下，山田公司事实上已无能力继续履行涉案商品房买卖合同，故***要求山田公司继续履行涉案商品房买卖合同的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十条第一项之规定，判决：一、确认***与山田公司于2014年8月5日签订的《浙江省商品房买卖合同》合法有效；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由***、山田公司各半负担。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是***要求继续履行案涉商品房买卖合同的主张能否成立。首先，各方就短期投资协议名为投资实为民间借贷的事实无异议，表明***对山田公司享有的原债权具有营利性。双方基于以房抵债而签订商品房买卖合同系双方履行原借贷之债的方法，***享有的基础债权仍然是具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。故***受让案涉房产，并非出于满足生存居住需要，其不属于消费者购房人，不能适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对消费者优先于抵押权等权利予以特别保护的规定。其次，因山田公司已进入破产程序，***要求继续履行基于以房抵债形成的本案合同，实质上是要求山田公司对其原债权在破产程序之外给予全额、个别清偿，使作为普通债权人的***在事实上取得房产所有权，享有物权，这有悖于破产程序公平受偿原则。第三，案涉房屋仍处于抵押状态，***虽主张浙商典当公司已放弃抵押权，但该公司不予认可，并称山田公司转让抵押房产的行为未经其同意。对此，综合现有证据，***关于浙商典当公司已放弃抵押权的主张，依据不足，本院不予采纳。一审认定案涉商品房买卖合同无法继续履行，并无不当。另，（2015）杭上商初字第2802号民事判决已经发生法律效力，一审法院依据该生效判决作出的事实认定，并无不当。综上，***要求继续履行案涉合同的上诉请求不成立。一审实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9672元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张翼挺

审 判 员　金佳卉

审 判 员　高丽霞

二〇二〇年十月十五日

代书记员　施秀慧

代书记员　孙宇惠