兰溪市山田房地产开发有限公司、某某等建设工程合同纠纷二审民事裁定书

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浙江省金华市中级人民法院

民事裁定书

（2021）浙07民终5749号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年2月28日出生，汉族，住东阳市。

被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市枣树路7号。

诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司破产管理人。

原审第三人：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道望江北路24号楼。

法定代表人：杜忠潭，董事长。

上诉人**因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）及原审第三人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）代位权纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2021）浙0781民初28号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审裁定违背事实和法律。2005年9月18日，山田公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，由广厦公司承建案涉工程。2005年11月18日，广厦公司将案涉工程交由具有项目经理资质的**具体实施。2007年12月28日，案涉工程竣工验收备案。2016年，一审法院受理山田公司破产重整申请。广厦公司申报债权后，于2018年3月4日收到《债权复查确认书》，未确认债权。**请求广厦公司起诉主张权利无果，遂于2018年4月11日代位起诉。一审法院历经三次庭审、造价鉴定，于2019年12月25日作出（2018）浙0781民初2024号民事判决书；金华市中级人民法院通过庭审、组织对账后，于2020年11月23日作出（2020）浙07民终622号民事裁定书，裁定发回重审。根据鉴定结论，案涉工程造价49578234元（不包括配合费、室外附属等）、工期延误损失2836800元。结合上述事实，**代位起诉合法有据。其一，**是广厦公司具有法定资质的项目经理和工程师。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条规定，实际施工人向发包人主张权利，只能是违法转包和违法分包的情形。因此，基于合同相对性原则，**无权避开广厦公司直接向山田公司主张权利，更何况申报债权。其二，2018年3月4日，广厦公司申报的债权被不予确认后，广厦公司认可**曾要求其起诉，并确认山田公司后续支付的款项实际权利归**，亦因此，广厦公司没有在15日内主张权利。在此情形下，**的利益受到损害。**向山田公司主张权利的唯一法律途径是代位起诉，这也是法律规定代位权制度的立法本意。山田公司的支付义务不会因为广厦公司怠于主张权利就免除。其三，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条，对代位权有相应规定。**于2018年4月11日起诉，在当时的法律体系下，代位诉讼的本质就是给付之诉。反之，**如代位确认，一审法院反而不能受理。正因此，原一、二审对**代位给付的诉请都是认可的，山田公司在原一审中也不持异议。无论是给付之诉，还是确认之诉，裁判结果将在破产程序中统一受偿，仍将接受企业破产法的规则，与破产程序不违背。其四，依据诉讼法理论，给付判决虽意味着判决具有强制执行力，可当遇到破产时，其个别清偿的效果被破产的概括清偿力吸收，遂判决实体上仅具有确认债权的性质。因此，在破产程序中并不妨碍人民法院可继续依据债权人的给付请求作出判决。在保持判决统一性的基础上，也无需将诉讼未决的给付之诉变更为确认之诉，将已经判决的债权和诉讼未决的债权区别处理。另，当破产程序因一定原因终止后，执行法院恢复执行确认判决也会违反传统民事诉讼法学理论。因此，从诉讼法与破产法，特殊法与一般法理论统一的角度，也不应强制要求债权人将给付请求变更为确认请求。山田公司提出的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条亦规定破产程序中给付之诉继续审理，但裁判生效后，应根据裁判认定的债权数额在破产程序中统一受偿。因此，山田公司提出个别清偿将损害其他债权人利益的意见不成立。其五，代位权诉讼是**以自己的名义行使广厦公司对山田公司的债权。虽是以**的名义起诉，但权利义务的基础还是广厦公司，行使的还是广厦公司的权利，山田公司也是对广厦公司抗辩。广厦公司已经申报债权，一审裁定要求**向山田公司管理人申报债权，无疑是要求重复申报，与《中华人民共和国企业破产法》相违背。其六，关于破产程序中代位权的行使。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条、第二十二条有相应规定。本案不在不予受理的范围内。本案代位权诉讼亦区别于新提起要求债务人清偿的民事诉讼。除裁判结果受企业破产法规制外，适用法律也需符合代位权的法律规定，不能脱离代位权的本质。最后，**所提诉请是山田公司本应向广厦公司履行的义务，**的代位诉讼并未增加山田公司的责任。故不存在损害山田公司其他债权人利益的情形。且山田公司主张已支付款项4626万余元，暂且不论是否属实，按照工程造价鉴定结论，其欠付工程款项的事实清楚。案涉纠纷于2018年4月起诉，在历经一审、二审、重审，时隔三年半，在欠款事实已查明的情形之下，仅以不应受理要求重新申报为由裁定驳回起诉，处理不当。请求二审指令一审法院审理本案。

**向一审法院起诉请求：1．山田公司支付**工程款10750494元及利息6383023.49元（利息暂算至2018年4月8日，之后以10750494元为基数按年利率6％自2018年4月9日起计算至山田公司履行完毕之日止）；2．山田公司向**支付工期延误损失2836800元；3．确认**就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4．本案诉讼费用、鉴定费用由山田公司承担。

一审法院认为，该院于2016年4月15日受理对山田公司的破产重整申请。在破产程序启动后，**向该院提起要求山田公司清偿的给付之诉，该院应当不予受理。**应当向山田公司管理人申报债权，申报债权后，对山田公司管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据企业破产法第五十八条的规定提起债权确认之诉。综上，该院对受理破产申请后**新提起的要求山田公司清偿的民事诉讼予以受理不应当，应驳回**的起诉。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回**的起诉。案件受理费191210元，退还**。

本院认为：在原一审诉讼即（2018）浙0781民初2024号案件的审理中，山田公司管理人作为该公司的诉讼代表人参与了应诉、答辩，期间，并未对一审审理程序提出过异议，应视为其同意在诉讼程序中一并处理工程款债权的确认问题。一审法院作出（2018）浙0781民初2024号民事判决后，山田公司不服上诉后，本院于2020年11与23日作出（2020）浙07民终622号民事裁定，以原审判决未查清基础事实为由，裁定发回重审。鉴于此，为减少当事人诉累，一审法院应进一步查明案件事实并作出实体处理。现一审以**未向管理人申报债权，案件不应受理为由裁定驳回其起诉的处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2021）浙0781民初28号民事裁定；

二、本案指令浙江省兰溪市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长黄玉强

审判员高丽霞

审判员李茜

二○二一年十二月十五日

代书记员盛媛