某某、兰溪市山田房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终418号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月1日出生，汉族，住兰溪市。

委托诉讼代理人：陈宝荣，浙江金奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘涛，浙江金奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兰溪市山田房地产开发有限公司，住所地兰溪市枣树路**。

诉讼代表人：兰溪市山田房地产开发有限公司破产管理人。

负责人：刘旭海。

委托诉讼代理人：吴孙有，男。

委托诉讼代理人：戴盛，男。

原审第三人：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地杭州市西湖大道****。

法定代表人：孙建华，董事长。

委托诉讼代理人：邵晨月，浙江一剑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方笋玉，浙江一剑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人兰溪市山田房地产开发有限公司（以下简称山田公司）、原审第三人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产管理公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初3406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项并依法改判责令山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》。2.由山田公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误、法律认识错误、适用法律错误、审理程序不当、判决结果不公、说理不能服人，应予依法纠正。（一）一审判决罔顾抵押权已经消灭的法律事实，错误地认为《认购协议》约定的合同终止条件已经成就，错误地认为《认购协议》应已终止。1.浙商资产公司的抵押权已经放弃和消灭。抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第一款规定的抵押权人同意抵押人转让抵押财产的意思表示，应理解为包含了抵押权人放弃抵押权并办理抵押权注销登记的意思表示，这才最符合立法者维护财产秩序的目标。抵押权人出具同意开发商预售函件，应当认为是抵押权人同意抵押人转让抵押物的证据。此时，抵押权人只能以抵押物的交换价值即房屋价款受偿，物上抵押权自此灭失，抵押权人不能向买受人主张任何权利，且抵押权人负有注销抵押权登记和配合买受人办理房屋过户的义务。类似的案例有最高人民法院指导性案例（2016）民申887号、（2018）民申843号、（2018）民申171号、浙江省高级人民法院（2017）浙民再330号、宁波市中级人民法院（2017）浙02民终3170号等案件。因此，本案浙商金汇信托股份有限公司同意办理商品房预售许可证，即是同意兰溪山田公司向社会不特定人销售商品房，应视为放弃对已售抵押房产的抵押权。2.抵押权登记未注销与抵押权有效存续存在区别。浙商金汇信托股份有限公司的抵押权登记虽未进行注销，但事实上其抵押权已经放弃消灭，不能以抵押权仍处于登记状态的假象，而认定抵押权系有效存续。对此，上诉人一审中作出了关于浙商金汇信托股份有限公司抵押权事实上已经放弃和消灭的主张，一审未对其作出回应。3.《产权式酒店（公寓）认购协议》第九条中关于合同终止条件的内容结合第三条的规定，并不是指浙商金汇信托股份有限公司之外的其他人抵押权，而是专指浙商金汇信托股份有限公司无抵押权。双方当事人在签订合同时误以为仍然存在浙商资产管理公司的抵押权，所以设定了“做到无抵押”这一合同终止条件。4.浙商金汇信托股份有限公司函件中关于兰溪山田公司在办理销售备案前需取得我司书面同意的内容，对房屋买受人不具有拘束力。5.本案无其他影响合同继续履行的法律障碍。6.一审法院将借款称为投资款是错误的。二、一审判决审理程序不当。本案属群体性系列案，涉及到100多户抵房人，关涉130多户家庭的正常生活，极大影响社会和谐稳定，但一审法院适用的是独任审判简易程序，未经专业法官会议讨论和审委会集体讨论。对上诉人代理律师的抗辩主张意见，一审判决未予回应，这有违民事审判程序的规范要求。三、一审判决结果显失公平。1.抵房人的合同无法继续履行，为什么购房人的合同可以继续履行。无论抵房人还是购房人，所涉房屋原先都是被抵押情形。购房人中有人购买的是二套以上甚至达二十多套投资型的经营性房屋，而抵房人中很多人购买的是自住型单身公寓房屋，且已经装修入住了四五年，有的抵房人在兰溪是无房户。2.抵房人和购房人的性质和事实都没有太大区别，不应区别对待。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定确立了消费型购房者权益特别保护的法律规则，其法理在于消费型购房者属于生存利益，在与其他债权人的经营利益发生冲突时，必须生存权益优先。（2018）民再19号案件的裁判要旨也明确了商品房消费者财产权利优先于抵押权的精神。在商品房预售中，对抵房人或购房人有特别保护，因保护条件不同，可分为“消费抵房人或购房人”和“善意抵房人或购房人”。以房抵债或购买非自住的商品房也许具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对抵房人或购房人及其家人的生存保障功能，故该抵房或购房行为也属于普通消费购房范畴，商品房经营收益用于保障基本生活的抵房人或购房人也属于消费者。抵房人或购房人虽有不符合消费者要求，若为善意抵房人或购房人，其物权期待权仍优先于抵押权。抵房人与购房户唯一的区别是所收取的购房款来源形式不同。抵房户来源于旧债抵销，购房户来源于活资现金。特别注意的是抵房户的房屋计价要比购房户的房屋计价高出约31%。事实上，购买兰溪山田公司大酒店房屋的购房户全都是投资型的，抵房户中倒是有确实是自住消费型的无房户。自2018年之后，最高人民法院及地方高级人民法院已有大量案例肯定了以房抵债协议的合法有效性，支持保护以房抵债债权一定条件和情形下的优先权。况且抵房人比购房人更符合商品房买卖的条件，案涉房屋的建成一定程度上讲都是抵房人先付的款项造就的，甚至部分购房人还没有付清购房款，因此，至少二者应当同等对待。3.一审判决既确认认购协议合法有效，同时却又驳回继续履行合同的诉讼请求，属自相矛盾。在法律上，合同终止后，该合同的有效性随之丧失消灭，因此，在合同已经终止的情况下，不能再以判决形式确认合同合法有效，同时又判决因已终止无法继续履行驳回诉请。兰溪山田公司的其他普通债权人与抵房人的权利指向不同，抵房人已经从原先金钱给付债权转化为房屋给付债权，其依法享有要求出卖人为其办理房屋交付和过户登记手续的物权期待权，作为实际入住多年的占有人，还依法享有房屋所有人的排他性权利。就单身公寓房屋，无论购房人还是抵房人多为自住使用，基本符合消费者购房特征，即使不完全符合，也属于善意购房人。事实上，以房抵债对企业有利：抵债房价高，抵销等额债务同时，增加了30%的企业资产，提增偿债能力；防止流动资金被挤兑同时，盘活资产增加流动资金，提高企业运营能力；抵房人不通过诉讼解决，维护声誉和交易利益；以期房债权抵偿到期和逾期金钱债务，获得了期限利益等。最后，以房抵债系列案件，是企业为自救采取的债务危机化解方案，征得政府认可倡导且获得法院推崇支持，应当认为抵房人是符合社会公序良俗的善举良民，应当得到司法的侧重保护，与购房人同等对待。一审法院忽视了浙商金汇信托股份有限公司出具开发商预售函件的法律效果和法律意义，区别对待了抵房人和购房人，在维持一审确认协议合法有效的同时，依法改判责令兰溪山田公司继续履行合同，保障弱势群体抵房人的合法权益，维护社会稳定和彰显司法为民。

被上诉人山田公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。一、以房抵债应当恢复原债权债务关系，管理人按双方抵房前的基础法律关系来认定***之债权合法合规。由于近几年来浙江的房地产破产案件日益增多，浙江省高级人民法院委托浙江省杭州市余杭区人民法院，制定了《房地产企业破产审理操作规程（试行）》[余法（2016）6号]，且该操作规程自2016年2月3日起已经开始施行。根据该操作规程第37条（购房者债权的审查）的规定，“债权人以购房者名义申报债权，经审核为虚假按揭、以房抵债、设定让与担保等情形的，管理人应按基础法律关系的性质认定债权。”2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十五条[履行期届满前达成的以物抵债协议]亦规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。本案中***即以房抵债债权人，并未实际支付购房款，并非正常的消费购房者，根据九民纪要对以物抵债之债权以抵房前的基础法律关系来认定合法合规。***要求山田公司继续履行合同交付房屋，即以债权提出物上的请求权，违反物权法定原则，一审法院依法驳回该诉讼请求并无不当。二、***不属于消费者购房人，不享有破产程序中的优先受偿权。《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》之内容：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”一审中***对涉案《短期投资协议书》名为投资实为民间借贷的事实无异议，说明***对山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性的区别。***受让涉案房产非出于满足生存居住需要，不符合正常消费者购房者之要件，不属于消费型购房人，亦不享有破产程序中的优先受偿权，应在破产程序中与其他债权人一同公平受偿。三、破产受理后，债务人不得对个别债权进行个别清偿。人民法院受理了破产申请，标志着破产程序的开始，所有债权都必须通过破产程序获得清偿。在清偿时，同一顺序的所有债权人地位平等，按债权数额的比例分配。如果人民法院在受理破产申请后，仍然允许债务人对个别债权人的债权进行清偿，就会造成个别债权人与其他债权人实际受偿的不平等，使得个别债权人能够全部或大部分得到清偿，而其他债权人的债权则较少得到清偿，甚至得不到清偿。为了保障所有的破产债权人能够得到平等的清偿，我国《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因山田公司已进入破产程序，***要求继续履行涉案认购协议，实质上就是要求山田公司对其债权进行全额、个别清偿，使作为普通债权人的***在事实上取得房产所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则，损害其他债权人之利益。四、涉案所欲抵房屋之出售合同，未经抵押权人同意，依法不得过户房屋给***。根据***的证据《关于同意办理产权式酒店商品房预售许可证的证明》中记载，清楚地表明山田公司在兰溪市住房与城乡建设局办理销售备案前需取得抵押权人的书面同意函，而本案中自始至终没有该书面同意函，亦无其他证明抵押权人已书面同意本案所欲抵房屋之证据，一审庭审中抵押权人明确表示不同意涉案所欲抵房屋之出售合同，也不同意解除对涉案房屋的抵押。根据我国《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可知，抵押期间，欲转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，且相应转让所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存。然而，本案中由于相应房款采取了债务抵销方式进行获取，故而使得相应的转让所得款并无分文向抵押权人提前清偿债务或提存。很显然，若无条件地允许该抵房行为，势必侵害抵押权人的抵押权实现。有鉴于此，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条规定“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。”现如今，山田公司已经资不抵债，无法清偿涉案房屋上的抵押债务，若***亦不予以清偿该抵押债务的，则涉案房屋上的抵押登记客观上已无法被涂销，故相应房屋客观上无法过户登记至***名下。五、根据双方的合同约定，***亦只能主张返还房款和利息。根据双方签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》中“经甲方（即山田公司）评估其所提供的房源于2016年8月31日前做到无抵押、无其他影响乙方（即***）权利实现的情形，若不能本协议终止，甲方（即山田公司）以现金方式返还乙方（即***）全部房款，并自本协议签订之日起按每日万分之五计息”的约定，由于山田公司资不抵债，于2016年4月15日进入破产重整程序，涉案房屋一直处于抵押状态，未能在2016年8月31日前做到涉案房屋无抵押、无其他影响***权利实现的情形，故涉案协议终止的条件已成就。一审法院判决协议合法有效，但已经终止无法继续履行，故山田公司拖欠***的债务当为返还***全部房款及按每日万分之五标准自协议签订之日起算的利息，而非交付房屋，***可根据一审判决向管理人申报债权。综上，不论是基于物权法、破产法及相关司法解释的规定，亦或是参考九民纪要之精神、浙江地区的司法惯例，更甚至根据双方的合同约定，均不允许山田公司向***交付涉案房屋，***的相关合同目的客观上已无法实现，合同已经终止，山田公司管理人亦只得按双方抵房前的基础法律关系来认定***之债权，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。另，对于***的现金交付20万元的问题，在债权重新认定中我们会予以考虑，不是本案审理的范围。

原审第三人浙商资产管理公司述称，我方同意山田公司的答辩意见，***的上诉理由是以抵押权消灭为前提而阐述的，但该观点无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确。对本案争议的房屋抵押权至今未消灭，浙商资产管理公司也从未放弃该抵押权。***与山田公司的以房抵债行为未通知浙商资产管理公司，也未取得浙商资产管理公司的同意。同时根据《产权式酒店（公寓）认购协议》的约定，该协议是一份附终止条件的协议，终止条件成就，该协议已经终止。为此***要求继续履行合同，缺乏依据。请求法庭查明事实后，依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与山田公司签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；2.判令山田公司继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》；3.本案诉讼费用由山田公司承担。

一审法院认定事实：2015年11月7日，以山田公司为甲方，以***为乙方，双方签订了《产权式酒店（公寓）认购协议》，协议载明山田公司尚欠***短期投资款110万元、固定收益171600元，合计1271600元（该款项从祝成俩在山田公司里的短期投资款中划转）。协议约定山田公司以山田大酒店1112室房屋作价1421357元，用以等额抵偿尚欠***的上述投资款项，同时山田公司还向***预代收了维修基金和权证代办费用计50243元，至此抵债房屋的房价款和预代收费用两项合计1471600元。***的上述投资款项抵扣后尚差额200000元，***用现金予以补足。另《产权式酒店（公寓）认购协议》第三条约定：“甲方已明确告知，且乙方也已清楚甲方提供的房源现正处在抵押状态并有持续抵押可能”、第九条约定：“经甲方评估其所提供的房源于2016年8月31日前做到无抵押、无其他影响乙方权利实现的情形，若不能本协议终止，甲方以现金方式返还乙方全部房款，并自本协议签订之日起按每日万分之五计息”、第十条约定：“甲、乙双方确定在2016年3月起至2016年4月底间签订备案购房合同，以备登记办证所需。甲、乙双方明确备案购房合同效力以本协议内容实现为基础”。2016年4月15日，山田公司以不能按时清偿到期债务，且明显丧失清偿到期债务的可能性为由向一审法院申请破产重整，同日一审法院作出（2016）浙0781民破2号民事裁定，受理了山田公司的破产重整申请，并指定浙江嘉瑞成律师事务所、温州中源立德会计师事务所为债务人山田公司的破产管理人。嗣后***曾向管理人申报过涉案房产的物权权利，但管理人最终没有认可。另查明，山田公司开发建设的浙江山田大酒店项目（产权式酒店）于2013年11月6日以在建工程形式抵押给浙商金汇信托股份有限公司，并办理了抵押登记。2014年9月30日浙商金汇信托股份有限公司出具证明，同意该项目办理商品房预售许可证，但要求山田公司在办理销售备案前需取得浙商金汇信托股份有限公司的书面同意函。当日，山田公司取得浙江山田大酒店项目的商品房预售证。2015年6月6日浙商金汇信托股份有限公司将其对山田公司享有的债权及上述抵押权一并转让给浙商资产管理公司，并履行了通知义务。上述抵押权一直处于持续状态。2018年8月22日管理人确认浙商资产管理公司对山田公司享有的债权为289590662.22元，债权性质为优先债权。

一审法院认为，***与山田公司签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》，系签约双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。但根据涉案协议，山田公司已明确告知***且***也已清楚涉案房屋正处于抵押状态，为此双方约定了协议终止的条件，即山田公司在2016年8月31日前将涉案房屋做到无抵押、无其他影响***权利实现的情形，若不能则涉案协议终止，山田公司以现金方式返还***全部房款，并自涉案协议签订之日起按每日万分之五计息。由于山田公司资不抵债，于2016年4月15日进入破产重整程序，涉案房屋至今一直处于抵押状态，管理人没有认定***对涉案房屋享有物权权利，浙商资产管理公司也不同意解除对涉案房屋的抵押，故涉案协议终止的条件已成就，该协议已无法继续履行，因此***要求山田公司继续履行涉案协议的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十一条第七项之规定，判决：一、确认***与山田公司于2015年11月7日签订的《产权式酒店（公寓）认购协议》合法有效；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费40元（已减半收取），由***、山田公司各半负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，***于2013年12月25日向马财富转账110万元。

本院认为，本案二审的争议焦点系***要求继续履行案涉《产权式酒店（公寓）认购协议》的主张能否成立。首先，***在签订上述认购协议之前，与山田公司之间系民间借贷关系，其对山田公司享有的原债权具有营利性，以房抵债只是双方履行原借贷之债的方式，其享有的基础债权仍为具有营利性的金钱之债，与基于买卖而产生的物权期待权有着本质性的区别。因此，***受让案涉房产，非出于满足生存居住需要，不属于消费者购房人。其次，因山田公司已进入破产程序，***要求继续履行案涉认购协议，实质上就是要求兰溪山田公司对其债权进行全额、个别清偿，使作为普通债权人的***在事实上取得房产所有权，享有物权，有悖于破产程序公平受偿原则。第三，浙商金汇信托股份有限公司在关于同意办理产权式酒店商品房预售许可证的证明中明确表示，山田公司在办理销售备案前需取得其书面同意函，兰溪市住房和城乡建设局的回执中也载明其将在收到浙商金汇信托股份有限公司的同意销售备案的书面同意函后办理相关销售备案。***上诉主张浙商金汇信托股份有限公司同意山田公司办理产权式酒店商品房预售许可证即对抵押权的放弃，没有事实与法律依据，本院不予采信。且根据案涉认购协议第三条，***对案涉房屋处于抵押状态系明知，现浙商资产管理公司亦未放弃对案涉房屋的抵押权，故一审法院认定案涉认购协议无法继续履行，并无不当。

综上，***要求继续履行《产权式酒店（公寓）认购协议》的上诉请求不成立。一审实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18044.4元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄玉强

审 判 员　高丽霞

审 判 员　金佳卉

二〇二〇年十月二十八日

代书记员　施秀慧

代书记员　孙宇惠