渭南陶朱建筑安装有限责任公司
陕西天元建筑工程有限公司与陕西四方房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2019）陕05民初35号
原告：陕西天元建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。
法定代表人：刘文松，系该公司经理。
委托诉讼代理人:赵军刚，男，1985年3月26日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张瑞春，系陕西国友律师事务所律师。
被告：陕西四方房地产开发有限公司。住所地：陕西省渭南市蒲城县楼XX。
法定代表人：田进学，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：段晓梅，系陕西哲智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张岩，系陕西哲智律师事务所实习律师。
第三人：渭南陶朱建筑安装有限责任公司，住所地：陕西省渭南市临渭区。
法定代表人：李文治，系该公司经理。
委托诉讼代理人：韩金马，男，1963年11月25日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：惠增昌，男，1953年6月26日出生，汉族，系该公司员工。
原告陕西天元建筑工程有限公司(以下简称天元公司)诉被告陕西四方房地产开发有限公司(以下简称四方公司)、第三人渭南陶朱建筑安装有限责任公司(以下简称陶朱公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天元公司委托诉讼代理人赵军刚、张瑞春与被告四方公司法定代表人田进学及其委托诉讼代理人段晓梅、张岩，第三人陶朱公司委托诉讼代理人惠增昌均到庭参加诉讼，原告天元公司法定代表人刘文松、第三人陶朱公司法定代表人李文治及其委托诉讼代理人韩金马经传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天元公司诉讼请求：1、请求依法判令被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告工程款27189236元及实际支付之日利息，暂计算至2019年1月21日利息为6375875元（从2013年6月21日工程竣工验收之日按照年息4.2%计算）；2、请求依法判令被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告交纳的工程保证金400000元及实际支付之日利息，暂计算至2019年1月21日利息为56933元（从2015年9月1日质保期限届满之日按照年息4.2%计算）；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告承担。事实和理由：被告开发建设的“六龙壁精品城”建设项目，由原告于2007年11月份开始实际组织施工，原告为该项目的实际施工人。在被告的要求下，原告于2007年11月12日以第三人渭南陶朱建筑安装有限责任公司的名义与被告订立了《补充协议》，双方对原告实际施工的涉案工程概况、承包范围及方式、工期及质量、工程款给付等问题进行了约定。后在被告的协调下原告以陶朱公司名义配合补充完成了涉案工程的招投标手续，并确定陶朱公司为涉案工程的中标人。2008年11月18日，原告又以陶朱公司的名义与被告补充签订了《建设工程施工合同》。2008年11月25日，原告与陶朱公司订立《联营协议》，再一次对原告为“六龙壁精品城”建设项目的实际施工人进行了书面确定，陶朱公司仅向原告收取管理费，原告对涉案工程进行施工。该工程2010年8月30日竣工，原告垫资巨大，2009年1月10日至2011年4月29日期间被告共计给付原告工程款1745余万元，并代为支付工程款3000000元。涉案工程己于2013年6月21日竣工验收合格，有工程竣工验收表为证，涉案工程也己实际交付被告使用，至今被告不与原告就涉案工程进行决算。经计算被告共计欠付原告工程款27189236元，利息6375875元，另原告向被告支付了400000元的工程保证金至今被告也未向原告返还。综上，原告作为涉案工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定，起诉要求被告支付工程款并承担迟延支付工程款的利息，返还保证金及利息，符合法律规定，有事实依据，恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求。审理中确认诉讼请求如下：1、请求依法判令被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告工程款12235346.87元及利息（从2011年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；2、请求依法判令被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿因被告直接分包原告施工范围内工程给原告造成的损失5913976元及利息（从2011年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；3、请求依法判令被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告交纳的工程保证金400000元及利息（从2013年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）；4、本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费50000元、鉴定费710000元由被告承担。
被告四方公司辩称：1、原告诉讼主体资格不适，原告与被告四方公司之间没有合同关系，而且在人民法院所有的涉及该工程的判决中均与原告无关，足以说明人民法院对于该工程关系的认定为发包方陕西四方公司，承包方为渭南陶朱公司，就涉案工程发生的所有诉讼均由该二公司承担责任，作为原告在涉案工程发生纠纷时不承担任何责任，认为自己不是适格的被告，而在本案中又声称自己为实际施工人显然是逃避责任，所以原告不应为本案的适格被告。2、原告所诉不属实，涉案工程先由四方公司与西安第五建筑工程公司签订了施工合同，在西安第五建筑工程公司撤销天元分公司之后，四方公司与陶朱公司签订了施工合同，原告作为第五建筑公司的天元分公司在第五建筑工程公司退出该施工合同之后不再为适格的施工人。3、原告在诉状中所称的竣工时间不符，涉案工程并非2010年8月30日竣工，在2011年、2012年作为四方公司多次要求原告对后续工程进行施工并就交工进行协商，均因施工负责人刘文松不能积极配合而未能按期交工。4、原告的诉请没有事实依据。从原告多次起诉中，其诉请要求的数额之间悬殊较大，且原告法定代表人刘文松向四方公司提交的工程结算书仅为3100余万元，而其诉请达到了2700余万元，支付达到2000余万元，从这几个具体的数据就能够看出原告属于恶意诉讼，在原诉讼中原告诉请为1800余万元，诉讼中申请了鉴定又不交纳鉴定费，应可以看出原告滥用诉权，对于其滥用诉权行为应予以司法制裁。5、被告四方公司就涉案工程以及因涉案工程后发生的各种纠纷支付的款项已经超出了该案施工费用，不存在欠付工程款和保证金的事实。6、根据原告作为实际施工人诉请工程款，原告即认可了自己对涉案工程进行施工，就应认可涉案工程超期交工，同时因对该工程迟延交工承担违约责任，四方公司要求原告就涉案工程承担违约责任，具体数额待核定后确定。
第三人渭南陶朱建筑安装有限责任公司陈述：天元公司作为陶朱公司在案涉工程的项目部，施工项目是真实，有省高院的裁定，陕西天元公司是实际施工人。陶朱公司作为总包单位属实，陶朱公司和四方公司签有施工合同，陶朱公司与陕西天元公司签订联营协议书是真实，西安五建把天元分公司撤销后和陶朱公司联营招投标，陶朱公司是总包单位。陕西天元公司以陶朱公司名义向四方公司提供工施结算书属实，竣工后，天元项目部拖欠了很多工程，施工期间天元项目部拖欠的人工费、租赁费2179577.95元。陶朱公司给天元项目部代付的诉讼费、律师代理费6万元，联营协议管理费没有交。
原告天元公司为支持其主张提供证据如下：证据一：《建设工程施工合同》、渭南市房屋建筑和市政基础建设施工招标文件、渭南市建设工程施工招标中标通知书、《联营协议》，证明目的：1、证明“六龙壁精品城”项目经过公开招标，确定中标单位为第三人渭南陶朱建筑有限责任公司，中标价格为6219万元；2、证明2008年11月18日，由原告以第三人渭南陶朱建筑安装有限责任公司名义与被告陕西四方房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》，合同约定开工日期为2008年12月1日，竣工日期为2010年11月30日；3、证明“六龙壁精品城”项目的实施施工人为原告陕西天元工程有限公司，渭南陶朱建筑安装有限公司仅负责该项目的中标等行政管理工作，并不实际施工建设。证据二：保证金收条和转款凭证，证明被告2008年4月11日收到原告交纳的保证金40万元。证据三：陕西省高级人民法院（2014）陕立民终字第00001号民事裁定书，证明陕西省高院生效的民事裁定确定原告是“六龙壁精品城”实际施工人。证据四：陕西省工程竣工验收报告，证明“六龙壁精品城”项目于2010年8月30日竣工，于2013年6月23日通过竣工验收，被告应自工程竣工之日起向原告支付工程款。证据五：工程预算书，证明原告实际施工的工程价款为68845085元，扣除被告己支付的部分，欠原告工程款合计27189236元。证据六：工程竣工图、工程签证单、工程联系单，证明原告施工的“六龙壁精品城”项目已经竣工，并证明“六龙壁精品城”和施工总景。证据七：“六龙壁精品城”项目桩基平面布置图，证明原告施工的“六龙壁精品城”桩基部分的施工总量。证据八：被告2014年10月20日提供的证据材料中第一组证据第2承诺书、第3证明，证明被告对原告为涉案工程的实际施工人是知晓的，证明原告与被告之间形成事实上的建设工程施工合同关系，原告有权依据《民诉法》、《合同法》和《建设工程施工合同解释》相关规定直接向被告主张涉案工程的工程欠款。补充证据：鉴定费收款收据71万元、保全费票据5000元、保全保险金票据50000元。塔吊基础施工图四页。
被告四方公司针对上述证据发表质证意见：证据一：建设工程施工合同真实性予以认可，但双方当事人应就该合同约定内容约束双方之间的权利和义务，双方另签有以补充合同为双方权利义务依据，所以该合同与本案无关。招标文件、中标通知书均无原件不予质证。《联营协议》真实性予以认可，但该协议在人民法院涉案工程的其它款项诉讼中均未得到法院的确认，所以对本案不具有证明力。证据二：保证金凭条真实性予以认可，该费用在工程施工中已经退还，提供的银行存款回单，该两份均与保证金条据不能对应，对本案不具有证明力，而且该凭条属于存款回单，并未注明存款人，不能证明原告有给被告法人存款的事实。证据三：陕西省高级人民法院（2014）陕立民终字第00001号民事裁定书，真实性予以认可，证明目的不予认可。证据四：陕西省工程竣工验收报告，真实性无异议，能够证明涉案工程是2013年6月21日竣工验收，足以证明原告迟延交工的事实。且该竣工验收报告是给政府部门提交的形式文件，与原施工合同属于同类情况，对涉案工程的具体问题不具有证明目的。证据五：工程预算书，真实性不予认可，工程预算书是原告自行制作的，与四方公司和陶朱公司双方之间的工程预算书数额相差较大。证据六：工程竣工图、工程签证单、工程联系单均为原告单方作出的，与涉案工程实际不符，涉案工程原告所谓施工的部分有明确的签证单，双方的决算均以签证单为依据，而且双方结算书中工程量基本与三方签证的签证单相符。证据七；“六龙壁精品城”项目桩基平面布置图真实性不予认可，桩基施工的实际情况三方有签字确认的确认单，以三方签订确认单为准。证据八：真实性不予认可，原告认为能够证明被告知悉为实施施工人的目的不能成立，证明目的不予认可，被告知悉刘文松为陶朱公司六龙壁项目部的项目负责人。补充证据真实性无异议。
第三人陶朱公司未发表质证意见。
被告四方公司为支持其主张提供证据如下：第一组证据：证明双方合同约定相关费用及结算依据，1、2007年11月12日陕西四方公司与渭南陶朱公司签订的补充合同，明确约定双方之间的权利和义务，同时补充合同第十三条规定，本补充合同若与施工合同范本矛盾之处，以本补充合同为准，本补充合同第三条第三款约定的所有材料价格不予调整，人工费按99定额价增加25%，第五条双方计价依据，工程将来结算的所有依据；2、承诺书；3、证明，承诺书和证明相互印证，证明补充协议是唯一依据。第二组证据：证明陶朱公司违约责任，1、2011年元月12日XX城XX城项目工程竣工验收年前工作安排协议，协议中要求施工方必须在2011年2月底竣工验收，能够证明原告所称的2010年完工不属于事实；2、承诺书，保证在2010年3月底竣工；3、2011年5月16日工程决算通知，要求2011年2月底工程决算，但未按期结算和竣工验收；4、2012年2月16日会议纪要，要求在2月17日起20日内工程初验；5、承诺书，四方公司给陶朱公司出的承诺，陶朱公司配合进行竣工验收。第三组证据，证明工程相关费用。1、四方公司工程结算书，有原告法人刘文松签字，结算价格31446591.6元；2、陶朱公司工程结算书，结算价格是21087668.31元；3、工程签证单共18页，陶朱公司的天元项目部所干工程所有的三方签证，双方结算是拿这18页进行结算的。第四组证据，证明工程花费费用。1、工程分包支付费用（17份），外包工程590万；2、支付陶朱公司费用明细，共计2695.531999万元。第五组证据，证明陶朱公司提供结算书与事实不符。1、灰土桩测量确认单；2、原告法人提供的工程签证单，因为与实际不符，所以四方公司按6月7日测量的实际扩桩后平均直径为49.36CM，四方公司在签证单上未签字；3、四方公司王存伟出具的证明；4、水电安装合同及结算单，2010年2月8日签订终止协议，第一条约定水电安装由甲方另外委托与丙方无关，证明水电安装除了81.5万元与陶朱公司有关系外，其它的与陶朱公司无关，刘文松要求提取管理费部分没有依据。补充证据：1、四方公司与西安市第五建筑工程公司天元分公司补充合同，证明结算依据应按补充合同约定执行。2、西安市第五建筑工程公司天元分公司文件复印件一份，证明注销了西安市第五建筑工程公司天元分公司；3、承诺书一份，证明刘文松承诺案涉工程结算按照补充合同执行，施工合同只是为了备案不做结算使用；4、2009年4月27日证明一份，证明四方公司与第五建筑公司天元分公司签字，将补充合同中的第五建筑公司天元分公司变更为陶朱公司；5、施工合同一份，证明合同中约定按补充合同条款执行。6、四方公司与陶朱公司签订的补充合同一份，证明结算按补充合同条款执行；7、四方公司、陶朱公司、天地公司三方终止协议复印件一份，证明陶朱公司无法取得安装工程的费用；8、四方公司，陶朱公司与天地公司的结算单一份；9、安装工程补充协议复印件一份；10、三方协议预算表四页，证明结算单数字来源，有双方签字。银行转账凭证10万元的单据，证明代付款10万元。
原告天元公司针对上述证据发表质证意见：第一组证据：1、补充合同真实性认可，证明目的不予认可，在订立补充合同之后原告与被告又另行订立了一份经过备案的建设工程施工合同，所有的双方权利义务关系根据《建设工程施工合同解释二》第十一条规定，应该以备案的合同为依据，这是符合法律规定的；2、承诺书没有原件，承诺书是当时西安市第一建筑公司天元分公司作的承诺，与本案中的陕西天元公司没有关系；3、证明没有原件，真实性不认可，更能反映出被告对天元公司为涉案工程实际施工人，双方之间存在建设工程施工关系是知晓的。第二组证据：1、XX城XX城项目工程竣工验收年前工作安排协议真实性认可，证明目的不认可，根据原告提供的工程竣工验收报告，显示工程的竣工日期是2010年8月30日，所以工程按期完成并交付，不存在违约行为；2、承诺书真实性认可，证明目的不予认可，不存在违约行为；3、工程决算通知真实性认可，证明目的不予认可，不存在迟延交工的事实，催促双方办理工程决算，交付日期是2013年8月30日；4、会议纪要真实性认可，证明目的不予认可，双方在施工过程中的一个商议，不能证明原告违约；5、承诺书证明目的不认可，承诺书能够证明2013年6月24日双方还未形成工程的最终结算。第三组证据：1、四方公司工程结算书真实性及证明目的不认可，没有天元公司的盖章，四方公司也未盖章，对最终决算价款双方没有达成最终一致；2、陶朱公司工程结算书，意见同上；3、工程签证单共18页，真实性及证明目的不予认可，18份工程签证单全部是2011年6月20日形成的，签证本来是边施工边形成，存在多处涂改，不符合施工常理。第四组证据：证明工程花费费用。1、工程分包支付费用（17份），真实性不予认可，被告提供的外包合同不清楚，也无法证明与涉案工程有关，打的领条全部是白条，不能证明是六龙壁精品城发生的费用，双方没有签订任何协议，与被告无关；2、支付陶朱公司费用明细，共计2695.531999万元，对有刘文松及楼建平签字的真实性予以认可，其他人的签字不予认可。第五组证据：1、灰土桩测量确认单真实性及证明目的不予认可，被告方自行制作的；2、工程签证单真实性不予认可，项目技术负责人不认识，施工单位是西安五建天元分公司，名称与原告公司不符；3、证明的真实性不予认可，不符合证据的形式要求；4、水电安装合同及结算单，双方没有形成结算意见，应当以鉴定为准。补充证据：1、按最高院司法解释相关规定，应该按备案合同计价；2、真实性不予认可，与鉴定也没有关系；3、该份承诺书不合法，应按照备案合同计价；4、水电安装终止协议真实性认可。四方公司提供证据在2014年诉讼时已经提供过了，本案开庭时也已提供过了，双方签订了中标合同、补充协议、承诺书，证明关于对工程价款约定不一致的，天元公司的意见是以中标合同为准。银行转账凭证10万元的单据，无转账对象和付款用途，不予认可。
第三人陶朱公司未发表质证意见。
证据认定，原告天元公司提供证据中：建设工程施工合同、招标文件、中标通知书、《联营协议》、保证金凭条、陕西省高级人民法院（2014）陕立民终字第00001号民事裁定书、陕西省工程竣工验收报告、鉴定费收款收据、保全费票据、保全保险金票据，真实性予以确认。
被告四方公司提供证据中：补充合同、刘文松承诺书、XX城XX城项目工程竣工验收年前工作安排协议、2009年承诺书、工程决算通知、会议纪要、2013年6月24日承诺书、对有刘文松及楼建平签字的收款证据、代付部分款项证据、借款条据，真实性予以确认。补充证据：四方公司与西安市第五建筑工程公司天元分公司补充合同、承诺书一份、2009年4月27日证明一份、四方公司与陶朱公司签订的补充合同一份。真实性予以确认。
根据当事人陈述及认定的证据，本院经过审理，确认以下事实：2007年11月12日，西安市第五建筑工程公司天元分公司法定代表人刘文松与四方公司法定代表人田进学签订补充合同，并加盖公章，双方约定了六龙壁精品城工程施工内容，承包范围为设计施工图纸所涉及的全部工作内容，室外工程不在承包范围之内，包工包料，合同价格一次包死，施工期间所有材料价格不予调整，人工费按照99定额价增加25%执行，工期确定为550天，质量标准合格，工程价款计价方式依据：本工程执行1999年陕西省建筑工程综合概预算定额等，本工程按照二类工程取费，下浮4%。本工程乙方承包范围内的所有材料除甲方供应材料，均由乙方采购。本工程由乙方自愿垫资施工。工程款支付，住宅部分和裙楼工程价款分别支付，住宅部分工程施工至十层封顶后，甲方按月支付工程进度款，乙方每月25日前上报当月完成工程量，甲方在次月5日前审核完毕支付当月完成工程量的75%进度款，并对上月完成工程进行局部主体结构验收。裙楼部分，按照工程形象进度付款，裙楼施工至一层封顶，付住宅部分一至十层已完工程造价的40%，裙楼主体封顶付至一至十层已完工程造价的80%，付一至十层进度款时，不扣除甲方供材料款。工程竣工验收合格后，付至工程总造价的80%，其余工程款预留总价3%的工程保修金，剩余工程款在6个月内付清。并对违约责任进行了约定。2007年11月，刘文松以西安市第五建筑工程公司天元分公司名义组织施工。2008年4月11日，刘文松向四方公司田进学交纳保证金40万元。
2008年8月24日，刘文松以西安市第五建筑工程公司天元分公司及项目部名义出具承诺书，承诺2007年11月12日所签订补充合同作为工程结算依据，后签订建设工程合同只是为了应付政府部门检查、招投标等事项，不作为最终结算使用。
2008年10月27日,四方公司发出了招标文件，陶朱公司中标。2008年11月18日，陶朱公司委托代理人刘文松与四方公司法定代表人田进学签订了建设工程施工合同，双方签字盖章，工程名称：六龙壁精品城，承包范围为设计施工图纸所涉及的全部工作内容，室外工程不在承包范围之内，2008年12月1日开工，合同价款6219万元，采用可调价合同价款，合同价款调整方式，采用发包人与承包人约定执行，采用99土建预算定额取费标准，安装按2001年安装取费，合同其他调整因素按照双方约定，并对违约责任等做了约定，补充条款约定按照双方约定的补充合同执行。
2008年11月25日，陶朱公司与天元公司签订联营协议，约定为了完成陕西四方公司六龙壁精品城建筑安装工程，陶朱公司负责工程招标等行政管理，所需费用由天元公司承担，陶朱公司提供资质，天元公司向陶朱公司上交工程总造价的7‰的管理费，工程质量、安全管理由天元公司负责，发生质量安全事故均由天元公司负责，与陶朱公司无关。该工程由天元公司实行独立核算、自负盈亏，陶朱公司概不负责任何经济责任。工程款汇入陶朱公司账户后，陶朱公司扣除管理费后转入天元公司账户。还约定了违约责任等。刘文松代表天元公司签字盖章。
2009年4月27日，刘文松与田进学共同签署了证明一份，证明四方公司与西安市第五建筑工程公司天元分公司签订的补充合同，因西安市第五建筑工程公司天元分公司资质存在问题，将原补充合同中乙方西安市第五建筑工程公司天元分公司变更为渭南陶朱建筑安装有限责任公司。陶朱公司委托代理人刘文松与四方公司法定代表人田进学签订了补充合同，双方约定事项与2007年11月12日西安市第五建筑工程公司天元分公司法定代表人刘文松与四方公司法定代表人田进学签订的补充合同相一致，并将落款时间也书写至2007年11月12日。
2010年8月30日，天元公司施工完毕，2013年6月23日通过竣工验收合格。
施工期间，四方公司向天元公司支付工程款17699076元。支付陶朱公司费用1261466.55元，天元公司刘文松向四方公司借款1616400元，其中1004400元是代付税款所借。四方公司代扣代缴税款42712元。以上共计支付和扣除费用20619654.55元。
审理中，2019年8月，天元公司向本院申请司法鉴定，申请事项为：对涉案工程的工程造价进行鉴定。经过双方确认，本院委托环宇项目管理有限公司进行鉴定。2020年11月24日，环宇项目管理有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1、XX城XX城工程造价（不含甲供材、不含分包项目）为：30155275.87元。2、XX城XX城工程造价（含甲供材、不含分包项目）为：50219474.06元。3、XX城XX城工程造价（含材料）为：29569880.18元。四方公司提出了异议，并申请进行补充鉴定，要求按照补充合同作为鉴定依据出具补充鉴定意见，2021年7月16日，环宇项目管理有限公司出具补充司法鉴定意见书，鉴定意见：1、XX城XX城工程造价（不含甲供材、不含分包项目）为：21592833.26元。2、XX城XX城工程造价（含甲供材、不含分包项目）为：31516175.44元。3、XX城XX城工程造价（含材料）为：28660987.33元。天元公司缴纳鉴定费71万元，四方公司缴纳鉴定费48万元。
天元公司在审理期间申请对四方公司价值2000万元的财产进行了诉讼保全，并交纳保全费5000元。
以上事实有双方签订的协议及双方往来函件、谈话笔录、庭审笔录以及鉴定机构出具的鉴定意见等在卷证明，予以确认。
本案主要争议的问题：一、双方当事人的合同关系及合同效力。二、案涉工程的工程造价。
本院认为，一、双方当事人的合同关系及合同效力。
被告四方公司分别与刘文松代表的西安市第五建筑工程公司天元分公司、陶朱公司签订了建设工程施工合同、补充合同两份，其中西安市第五建筑工程公司天元分公司签订的补充合同，因西安市第五建筑工程公司天元分公司资质问题，而变更为陶朱公司另行签订了建设工程施工合同和补充合同，而陶朱公司所签订的建设工程施工合同和补充合同，均是天元公司借用陶朱公司资质与四方公司签订，天元公司为此和陶朱公司签订了借用资质的联营协议，该协议约定四方公司的六龙壁精品城工程由天元公司施工，陶朱公司提供资质，天元公司上交管理费，工程质量、工期、施工安全等均由天元公司自理，该工程由天元公司独立核算、自负盈亏，实际施工期间，也是天元公司组织施工，故天元公司是涉案工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，天元公司由于不具备建筑施工企业相应资质，借用陶朱公司名义施工，并与四方公司签订了建设工程施工合同、补充合同，两份合同违反了国家法律的强制性规定均属无效，但是天元公司已经实际组织施工，并交付工程竣工验收合格，故四方公司应该向天元公司支付工程款及利息。
二、案涉工程的工程造价。
双方并未结算工程价款，天元公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见及补充鉴定意见，分别依据的是2008年11月18日建设工程施工合同和补充合同，天元公司认为应该按照备案合同确定造价，四方公司认为应该按照实际履行的补充合同确定造价。本院认为，案涉二份建设工程施工合同和补充合同均为无效合同，有关工程价款的结算，应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释〔2018〕20号第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，将符合双方当事人的真实意思表示并在施工中具体履行的那份合同，作为工程款的计算依据，分析本案的合同，2009年4月27日天元公司借用陶朱公司与四方公司签订的补充合同，与2007年11月12日西安市第五建筑工程公司天元分公司法定代表人刘文松与四方公司法定代表人田进学签订补充合同内容一致，均是刘文松代表公司签订，且2007年11月签订补充合同后便进场施工，当时2008年11月18日建设工程施工合同还未签订，不可能实际履行，所以双方实际履行的合同应该是陶朱公司与四方公司签订的补充合同。应该依据补充合同确定双方造价，补充司法鉴定意见中确定的XX城XX城工程造价（不含甲供材、不含分包项目）为：21592833.26元。天元公司主张应该增加施工塔吊和施工电梯费用，因该费用在鉴定意见已经包含在垂直运输超高费用中，所以不再单独计算增加。四方公司主张要扣除四项保险费，该费用应由天元公司提供缴费凭证，但审理中天元公司并未提供证据，故对该部分费用应予在补充鉴定意见中扣除，经过计算补充鉴定意见中该笔费用四项保险费共计242837.73元，故案涉工程造价应为21592833.26元-242837.73元=21349995.53元。
三、已付款和欠付款项。
1、已付款和应扣除款项。
四方公司向天元公司支付工程款17699076元。支付陶朱公司费用1261466.55元，天元公司刘文松向四方公司借款1616400元，其中1004400元是代付税款所借。四方公司代扣代缴税款42712元。以上共计支付和扣除费用20619654.55元，双方均无异议，应予确认。四方公司还主张2009年8月18日收款收据王汝江签字收取500万元，2009年8月26日王汝江签字收条收取274200元，但天元公司未认可收到上述王汝江签字的款项，四方公司也不能提供其他交付款项证据，故对上述两笔款项不予认定为已付款。四方公司主张的代付律师费21500元，证据不足，不予支持。四方公司还主张代付税款产生借款1004400元的利息，因双方并未约定利息，不予支持。四方公司主张的银行转账10万元单据，是否与本案有关联，证据不足，不予确认。四方公司主张陶朱公司欠付其他公司款项被法院强制执行罚款50万元，应由天元公司承担，该罚款是与其他公司产生的费用，与本案无关，不予支持。
2、欠付款项。
根据司法鉴定补充意见XX城XX城工程造价21592833.26元，扣除已付款和应扣除款项共计20619654.55元，以及四项保险费242837.73元，下欠工程款730340.98元。欠款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。起算时间合同约定工程竣工验收后六个月内付清，所以起算时间从2013年12月24日起计算到清结之日。质保金的返还双方约定也是按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故不再分开计息。保证金根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撒销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于案涉合同关系无效，故四方公司占有涉案工程履约保证金40万元，没有合同和法律依据，应予退还。
四、天元公司主张的损失。
天元公司要求四方公司赔偿因直接分包造成原告的损失5913976元，天元公司主张四方公司未经天元公司书面同意直接发包从承保范围内工程应赔偿经济损失，无事实和法律依据，也未提供相应证据，不予支持。天元公司还主张因采取保全措施向保险公司缴纳的担保保险费50000元应由四方公司承担，该费用的承担双方并未约定，也无法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）法释〔2018〕20号第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西天元建筑工程有限公司工程款730340.98元及利息，利息计算办法：以730340.98元为基数，从2013年12月24日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至清结之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算；
二、被告陕西四方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西天元建筑工程有限公司保证金400000元；
三、驳回原告陕西天元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费211910元退还19095元后为192815元、保全费5000元、鉴定费1190000元，共计1387815元。由原告陕西天元建筑工程有限公司承担1304546.1元，被告陕西四方房地产开发有限公司承担83268.9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 马 开 运
审 判 员 雷 晓 宁
审 判 员 杨 军
二〇二一年九月十六日
书 记 员 田 瀚 琳
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