陕西某某环保工程有限公司、陕西紫阳县晨旺富硒农业综合开发有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕09民终912号

上诉人（一审原告）：陕西****环保工程有限公司。住所陕西省西安市碑林区。

法定代表人：王曦，公司总经理。

委托诉讼代理人：张萍，北京市博儒（西安）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：陕西紫阳县晨旺富硒农业综合开发有限公司。住所陕西省安康市紫阳县。

法定代表人：汪大斌，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨尉，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1968年9月15日出生，汉族，住陕西省紫阳县双安镇。

上诉人陕西****环保工程有限公司（以下简称“绿德公司”）因与被上诉人陕西紫阳县晨旺富硒农业综合开发有限公司（以下简称“晨旺公司”）、***合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院(2019）陕0924民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿德公司的委托诉讼代理人张萍，被上诉人晨旺公司的委托诉讼代理人杨尉、欧定华，被上诉人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿德公司的上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判由晨旺公司和***共同支付绿德公司工程款20万元及违约金4万元；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由绿德公司、***承担。事实与理由：一、案涉工程已通过晨旺公司竣工验收并实际交付使用，双方就工程价款达成结算协议，晨旺公司不得再以工程质量为由拒付工程款。二、一审关于建设工程质量的司法鉴定没有任何必要性，徒增当事人诉讼负担，且鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为定案根据，鉴定费用应当由申请人自行承担。案涉工程系政府补贴项目，项目总投资312万元，绿德公司与晨旺公司虽然签订有合同金额为312.53万元的备案合同，但实际履行的却是112万元的合同，其中22万元绿德公司还要返还晨旺公司。绿德公司实际上的合同金额仅有90万元，鉴定意见根据招标文件的要求对工程质量进行鉴定，对绿德公司极不公平。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。

晨旺公司辩称,一、绿德公司未按合同要求施工、未进行工程调试合格、也未经竣工验收合格，即其并未按照合同约定全面履行合同义务。二、晨旺公司的法定代表人已于2016年1月15日由***变更为杨尉，自此***未经授权无权代表晨旺公司实施任何民事法律行为。综上所述，案涉沼气工程项目既未按照合同约定施工及采购设备，也未调试合格，更未竣工验收合格，从而导致沼气工程项目不能实现合同目的。一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

***辩称，1.2014年4月16日，陕西省发改委下达给晨旺公司大型沼气项目，总投资312万元，其中国家补助资金193万元，公司自筹资金89万元和县级财政补助20万元，建设内容包括蓄粪池、沼渣池、沼液池、院墙、路面硬化、大门、值班室、院内绿化大型沼气基础工程和主体工程等。2.2015年6月23日,由安康市农业局下达关于大型沼气工程项目初步设计的批复。2015年9月12日,经紫阳县政府和紫阳县招标办批准,同意晨旺公司大型沼气建设项目委托第三方代理招标,代理招标大型沼气总建设项目资金312万元。2015年11月20日,晨旺公司大型沼气建设项目委托第三方陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司安康分公司代理招标,由绿德公司中标,招标程序合法。3.2015年11月23日,绿德公司与晨旺公司预签了《大型沼气主体工程施工合同》,合同价款112万元,其中包括大型沼气基础工程22万元,已分包第三方,该项工程于2015年11月23日动工修建,到2016年6月16日完工,合同双方简单交接了工程完工手续。按照合同要求,绿德公司在大型沼气主体工程建设完毕后,一是要初步运行2个月；二是要通过运行正常后,由甲方申请紫阳县环保局、农业局、财政局等单位做工程完工及试运行正常验收,经以上部门验收签字后,由乙方申请省级具有资质的专家验收,验收合格后签署意见,方可支付下余工程款；三是按合同要求,大型沼气池验收合格投入使用后,应做好大型沼气试运行记录。存在的问题:一是甲乙双方交接了工程完工手续,经甲方申请县级相关部门验收期间,乙方无故没有到场,初步验收没有签字认可；二是乙方没有申请有资质的单位到现场验收签字认定；三是没有大型沼气池正常试运行记录；四是大型沼气池建设完工后,从2016年6月23日到2016年8月22日,在试运行过程中,就发现设备运行不正常,到2016年9月6日,公司来人更换配件,但还是无法使用,从2016年11月15日至2018年,紫阳县农业局、环保局来场地检查时,多次下达立即恢复大型沼气正常使用的通知书,但绿德公司以下欠工程款未支付为由拒绝维修,到2018年8月20日养猪场全面关停。3.2014年12月20日晨旺公司与绿德公司签订的沼气施工合同是无效合同,不具备真实性,因为中标通知书是2015年11月20日。4.2015年11月23日签订大型沼气池主体建设工程112万元,合同有效,但是合同价款包括沼气池主体工程90万元,基础建设22万元,由郑学荣承包。沼气池主体工程已支付工程款70万元,下欠20万元,是因为绿德公司大型沼气工程建设完工后因质量问题没有正常使用,下欠款农业局不予支付。5.晨旺公司因资金周转不良从2016年12月5日已将全部资产转交给安康阳晨牧业科技有限公司,所有大型沼气项目建设资金都是拨付到该公司，下余20万元农业局没有拨付是因为工程质量问题，并非***个人欠款。***承诺在2018年5月10日前将下欠款项支付完毕，是指在验收合格及运转正常的情况下可以帮助协调下欠款的支付。

绿德公司向一审法院起诉请求：1.请求晨旺公司、***共同清偿所欠****公司工程款20万元及违约金4万元,共计24万元整；2.本案诉讼费由晨旺公司、***承担。

一审法院认定事实：2014年12月30日，绿德公司与晨旺公司签订了合同登记编号为LDRC-AK-CW2014-XX的《沼气工程施工合同书》，约定由绿德公司承建晨旺公司位于安康市紫阳县双安乡的大中型沼气工程，主体厌氧反应罐600m³，柔性气柜200m³；合同总价款为90万元。2015年11月20日，绿德公司正式在该工程的招标项目中成为中标人。2015年11月23日，绿德公司与晨旺公司签订了合同登记编号为LDRC-ZYCW-2015112XXX的《沼气工程施工合同书》，约定由绿德公司承建晨旺公司位于安康市紫阳县双安乡的大中型沼气工程，主体厌氧反应罐700m³，柔性气柜300m³；合同总价款为112万元。2016年1月15日，晨旺公司的法定代表人由***变更为杨尉。2016年6月24日，紫阳县双安镇人民政府向晨旺公司送达了《整改措施》，要求晨旺公司尽快将沼气池投入使用。2016年10月9日，紫阳县动物卫生监督所对晨旺公司的养猪场环保设施设备进行了检查，发现该沼气池配套设备未投入使用，也未达标验收。2016年11月17日，紫阳县双安镇人民政府向晨旺公司的养猪场送达了整改意见书，发现养猪场的沼气池工程未验收，也未工作。2017年3月18日，***与绿德公司签署了竣工交接书，绿德公司将项目正式移交业主管理运行。

2018年2月6日，***向绿德公司出具了承诺书，承诺于2018年3月10日前支付绿德公司工程款10万元，于2018年5月10日前支付绿德公司工程款10万元。2018年8月15日，紫阳县环境保护局下发了《关于紫阳县晨旺农业综合开发有限公司环境问题限期整改的通知》，要求晨旺公司必须正常运行沼气塔等污染防治设施，规范运行记录。2020年4月12日，陕西环宇建设工程项目管理有限公司作出了陕环[2020]鉴字12号司法鉴定意见书，认定本案项目施工中采用设备型号、设备数量未严格按照施工招标文件要求的内容施工；项目不能正常运行的原因是主要设备没有严格按照招标文件清单供货及安装，本项目为EPC交钥匙工程，但未经过政府部门及相关专家组成的专家组进行运行验收。晨旺公司垫付了鉴定费150000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。本案涉及的位于紫阳县双安乡林本河村晨旺综合开发有限公司大中型沼气工程，由绿德公司中标承建，从双方签订的合同及合同履行方式可以看出，该项目应属EPC监理总承包模式、EPC交钥匙工程。虽然在该项目竣工后，***签字接收了该项目，但并不能因此就认定该项目已经验收合格。根据陕西环宇建设工程项目管理有限公司作出的司法鉴定意见第六条第2项内容可以看出，项目不能正常运行的原因是主要设备没有严格按照招标文件清单供货及安装，未经过政府部门及相关专家组成的专家组进行运行验收。因此可以认定项目不能正常运行的主要过错在于施工方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，绿德公司应当对该项目进行修理、返工或者改建，在该项目质量符合相关要求后，再向晨旺公司、***主张剩余部分工程款。同时，根据绿德公司与晨旺公司签订的登记编号为LDRC-ZYCW-2015112XXX的《沼气工程施工合同书》第六条第2款第③项约定：乙方负责本工程设备采购及设备安装工程，按合同要求提供设备和原材料，负责按工期进度完成安装工作，并对质量负责。但根据陕西环宇建设工程项目管理有限公司作出的司法鉴定意见第六条第1项内容及补充鉴定意见的函可以看出，项目施工中采用设备型号、设备数量均未严格按照施工招标文件要求的内容施工。在合同未具体约定设备型号、数量的情况下，因本项目是招标工程，绿德公司应当按照中标文件采用相应型号、数量的设备，绿德公司未按照中标文件采用相应型号、数量的设备进行施工，该行为已经违反了双方合同的约定，构成了违约。综上所述，绿德公司承建的沼气工程质量不符合约定，且绿德公司拒绝修理、返工或者改建，故对绿德公司要求晨旺公司及***支付剩余工程款20万元的诉讼请求不予支持，予以驳回。由于绿德公司未按照中标文件采用相应型号、数量的设备进行施工，已经违约在先，故对绿德公司要求晨旺公司、***承担违约责任的诉讼请求，不予支持，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回绿德公司的诉讼请求。案件受理费4900元，鉴定费15万元，由绿德公司负担。

本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。绿德公司提交一份案涉鉴定意见书中三位鉴定人员信息查询表，拟证明：鉴定人田某某、李某并非司法鉴定备案人员，在相关网站上并未查询到鉴定人员信息，王某系陕西中科司法鉴定所鉴定人员，并非做出案涉鉴定意见书的陕西环宇建设工程项目管理有限公司鉴定人员，故上述三位鉴定人员不具备鉴定资格，存在跨所执业的情形，出具的鉴定意见不能作为定案依据。经当庭质证，晨旺公司对该证据真实性不予认可，认为案涉鉴定系通过法院委托选定的鉴定机构，绿德公司在一审中对鉴定意见提出异议，后鉴定机构做出补充鉴定意见，如果其仍有异议，应该一审中提出，仅凭该证据不足以认定三位鉴定人员存在问题。***质证认为其对鉴定人员情况不了解。晨旺公司提交《安康市农业局关于晨旺公司大型沼气工程项目初步设计的批复》《紫阳县发展和改革局关于印发晨旺富硒农业综合开发项目备案确认书的通知》《紫阳县财政局关于晨旺公司大型沼气工程建设项目财政自己配套承诺书》等文件，拟证明：案涉沼气工程项目的立项背景、项目资金来源及项目建成后政府相关检查和提出的整改要求。经当庭质证，绿德公司与***对上述文件均无异议。

本院经审查认为，晨旺公司提交的文件资料能够反映案涉沼气工程项目的建设背景及资金来源，与本案具有关联性，故予以采信。

因二审中双方当事人对于案涉鉴定人员资质提出异议，本院于二审庭审后向陕西环宇建设工程项目管理有限公司发函，就陕西中科司法鉴定所与陕西环宇建设工程项目管理有限公司之间的关系、鉴定人员相关问题以及本案是否开具鉴定费发票问题予以询问，该公司于2021年10月11日向本院回函，对上述问题予以回复。经当庭质证，绿德公司质证认为仅凭陕西环宇建设工程项目管理有限公司的内部文件无法认定陕西中科司法鉴定所是其内设机构，鉴定人员的资格问题由法院依法认定，在没有发票相佐证的情况下无法认定晨旺公司支付了15万元鉴定费。晨旺公司对陕西环宇建设工程项目管理有限公司的《回复函》没有异议；***对上述《回复函》不发表意见。本院经审查认为，陕西环宇建设工程项目管理有限公司的《回复函》与本案具有关联性，故予以采信；绿德公司提交的证据不能达到证明目的，故不予采信。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2015年11月23日，晨旺公司与绿德公司签订《沼气工程施工合同书》（登记编号为：LDRC-ZYCW-2015112XXX），约定合同总价款为312.53万元。二审庭审中，绿德公司、晨旺公司与***均认可价款为312.53万元的合同为案涉沼气工程项目的备案合同，除合同价款不一致外，内容与双方2015年11月23日签订的价款为112万元合同内容一致。

本院认为,根据各方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉鉴定意见书能否作为认定本案事实的依据？二、晨旺公司及***应否向绿德公司支付20万元的工程款及违约金？

关于焦点1，绿德公司上诉主张一审法院将不予采信的12张照片作为鉴定材料交给鉴定机构，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”经查，本案一审审理中，一审法院对***提交的12张现场照片已经组织各方当事人进行了质证，虽然该照片因无法显示拍摄时间且***未对证据内容予以具体说明，导致未被一审法院采信，但一审法院将上述照片作为鉴定材料移送至鉴定机构并未违反上述法律规定，且鉴定机构在本案鉴定过程中也进行了现场勘验，故绿德公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。绿德公司上诉还认为案涉鉴定人员不具备相应资质，鉴定程序违法。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条第一款规定：“法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。”本案中，晨旺公司就案涉沼气工程质量问题申请鉴定，该鉴定事项并不属于上述规定的实行登记管理制度的鉴定类别范畴，一审法院接受鉴定申请后经本院委托陕西环宇建设工程项目管理有限公司进行鉴定，案涉鉴定人员田某某具备安装工程专业的高级工程师资格，李某具备机电工程专业的工程师资格，王某具备土木工程专业的工程师资格，均具备相应的专业职称，故案涉鉴定程序合法，该鉴定意见能够作为认定本案事实的依据。

关于焦点2，《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”本案中，2014年12月30日价款为90万元的《沼气工程施工合同书》系绿德公司、晨旺公司于案涉沼气工程项目进行招投标之前签订的标前合同，双方在合同中确定该工程项目由绿德公司承包施工，而该合同内容与双方在2015年11月23日签订的工程价款分别为312.53万元的备案合同以及双方均认可的实际履行的工程价款为112万元的施工合同内容基本接近，由此可见，双方在案涉工程招标之前已就工程范围、工程价款、工期等实质性内容进行过协商，具有明显的先定后招、标前签约的违法行为，根据上述法律规定，案涉沼气工程施工合同为无效合同。

关于晨旺公司应否支付绿德公司剩余工程款20万元并支付违约金的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，绿德公司提交的《竣工交接单》上虽然由***作为建设单位代表签字，并加盖了晨旺公司的公章，案涉工程也确实移交给晨旺公司，但晨旺公司认为案涉工程在调试阶段就多次出现问题，且工程交接后亦无法正常使用，并在一审审理中对案涉工程无法正常运行的原因申请鉴定。后经本院委托陕西环宇建设工程项目管理有限公司进行鉴定，根据鉴定意见，案涉工程项目无法正常运行的主要原因在于缺少主要设备以及安装的部分设备型号与招标文件中型号不一致。根据双方均认可实际履行的价款为112万元的施工合同第六条第2项乙方责任中第③小项约定，绿德公司负责工程设备采购及设备安装工程，按合同要求提供设备和原材料，负责按工期进度完成安装工作并对质量负责，但该合同并未约定具体的设备清单。绿德公司认为其系按照晨旺公司时任法定代表人***要求的采购清单进行设备采购的，***对此不予认可，绿德公司亦未提供相应证据对该主张予以证明，故应承担举证不能的法律后果。虽然双方履行的合同中未明确约定设备清单，但绿德公司明知该工程为招标工程，亦向晨旺公司出具了相应投标文件，故其应按照合同约定对案涉工程质量负责。现已查明，绿德公司在案涉项目施工过程中采购安装的设备与招标文件中约定设备不一致，且缺少部分主要设备，导致案涉工程项目无法正常运行，故其请求支付剩余工程款不符合上述法律规定，本院不予支持。绿德公司上诉还主张根据***2018年2月6日代表晨旺公司出具的《还款承诺书》，晨旺公司与***应承担案涉工程款。本院认为，上述承诺书中并未加盖晨旺公司公章，***出具上述承诺书时亦未取得晨旺公司授权，故上述承诺书对于晨旺公司不具有法律约束力。***出具上述《还款承诺书》的行为应视为其对晨旺公司欠付绿德公司20万元工程款债务加入的意思表示，如前所述，因绿德公司请求晨旺公司支付案涉工程款的主张不符合法律规定，故其请求***承担该款项亦无事实及法律依据，本院不予支持。

绿德公司上诉还主张其不应承担案涉鉴定费15万元。本院认为，本案审理过程中，晨旺公司对绿德公司施工的工程质量提出异议并申请专业机构进行鉴定，系其合法的诉讼权利，该鉴定费系晨旺公司为支持其抗辩意见的必要支出，但基于前述分析，晨旺公司作为案涉工程项目的发包人，明知案涉工程属于必须招投标工程，还在招标前与绿德公司协商签订施工合同，故双方对于案涉合同无效以及项目无法正常运行均存在过错，故本院酌定案涉鉴定费由绿德公司与晨旺公司各负担7.5万元。

综上所述，绿德公司对于工程款的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国招投标法》第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案鉴定费15万元，由陕西****环保工程有限公司与陕西紫阳县晨旺富硒农业综合开发有限公司各负担7.5万元。

二审案件受理费4900元，由上诉人陕西****环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　佳

审判员　刘慧琴

审判员　杜　涛

二〇二一年十二月七日

书记员　南亨莉