***、温州建设集团有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙03民终5793号 上诉人（原审被告）：张xx（曾用名：陈xx），男，1962年9月20日出生，住浙江省苍南县。。 委托诉讼代理人：***，浙江昇铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江昇铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温州xxxx有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区。。 法定代表人：赵xx。 委托诉讼代理人：**，浙江和***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江和***事务所律师。 上诉人张xx因与被上诉人温州xxxx有限公司（以下简称xx公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院作出的（2023）浙0327民初2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张xx上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人xx公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人非案涉工程实际承包人，被上诉人诉请的款项应由**建承担。**产业园**（徐州）家具有限公司标准厂房建设工程有两个项目，分别系**产业园**（徐州）家具有限公司丰县项目、**产业园**（徐州）家具有限公司**项目，**建借用上诉人的名义与被上诉人签订承包合同的项目系丰县项目，体现在双方签订的2014-30#《工程项目经营承包合同》；而本案被上诉人起诉的垫付款系**建与***等人签订的《温州xxxx有限公司**项目部施工合同》即上述**项目所引起，其责任因由**建承担。二、上诉人在案涉工程中仅起形式作用，民事终局责任不应由上诉人承担。上诉人之所以与xx公司签订2014-30#《工程项目经营承包合同》，系因**建要求上诉人以“张xx”的名义与xx公司签订合同，借用张xx的名义进行的工程挂靠，为**建搭建一个承揽工程及后续施工的平台，**建利用挂靠平台进行实际的运作，上诉人仅起到签字走流程的作用，如本案申请报告、***、履约保证金支付审批表等需要提交给xx公司的文件上面张xx的签名就是为了走流程而进行的签名，上诉人在签名完成后，均将签过名字的文件进行复印，而后**建在复印件上面进行签字确认，作为其承担实际责任的依据，由上诉人留存。**建获得挂靠平台前后，在实际的运作中，与他人进行洽谈、发包、签订施工合同等事项均由其本人进行运作。而为了达到承揽工程的目的，**建私刻“温州xxxx有限公司**徐州家具有限公司项目部”印章，并以自己作为被上诉人代理人的名义与***等案外人签订多份施工合同，在发现其收取的保证金有被诈骗嫌疑后，**建在上诉人之前进行报案，后又作为被上诉人的代理人进行报案，一系列的行为均证实**建为本案的实际承包人，而上诉人仅起到形式作用。此外，在原审中上诉人为协助人民法院查清案件事实，申请追加**建参加本案诉讼但未获准许，请求二审法院能通知**建参加本案诉讼。 xx公司辩称：一、关于是否应该追加案外人**建作为本案参与人的问题。上诉人提供的申请报告、***、履行履约保证金、支付申请书均系在复印件的基础上，由**建在上面进行签字，真实性无法确定。且该签字结果xx公司并不知情，系张xx与**建之间的内部关系，与xx公司无关，原判亦不予认可。二、关于民事终局责任的承担。若上诉人认为终局责任是有**建承担，可能是另案诉讼的问题，与本案是没有关联性的。 xx公司向一审法院起诉请求：1．张xx立即向xx公司偿还**（徐州）家具有限公司产业园标准厂房项目案件中xx公司垫付的各款项共计人民币1289372.83元及利息损失（从付款之日起至实际履行完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；2．由张xx承担诉讼费。一审诉讼过程中，xx公司变更第1项诉讼请求为：张xx立即向xx公司偿还**（徐州）家具有限公司产业园标准厂房项目案件中xx公司垫付的各款项共计人民币1289372.83元及利息损失（从2020年7月17日起至实际履行完毕之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2014年10月18日，**公司作为发包人与xx公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：****农业科技有限公司；工程地点：徐州市**区***；工程内容：标准厂房、办公楼、公寓楼总建筑面积约60000平方米，合同价款暂定6200万元。同日，张xx向xx公司作出***，承诺项目施工过程中所有的流动资金由张xx自行解决，工程所涉及的保证金及其风险由张xx负责，服从集团的财务管理及成本管理。2014年10月30日，xx公司**徐州家具有限公司工程项目部（发包人）与***、***、***（承包人）签订协议书。工程名称：**（徐州）家具有限公司控股企业：江***农业科技有限公司标准厂房；工程地点：徐州市**区***；工程内容：标准厂房58000平方米，合同价款暂定7000万元。双方约定了担保事项，约定承包人向发包人提供履约担保。项目部处委托代理人为**建。2014年11月6日，***向xx公司汇款200000元，并注明用途为**工程班组保证金。2014年11月11日，***向xx公司汇款150000元。2014年11月28日，***向xx公司汇款650000元，并注明用途为**工程班组保证金。2014年11月13日，xx公司开具统一收款收据200000元，交款单位或个人为***。2014年11月13日、11月28日，xx公司开具统一收款收据150000元、650000元，交款单位或个人为***。工程名称为**产业园家具有限公司标准厂房，交款内容为履约保证金。2014年11月13日，xx公司向**公司电汇350000元。2014年12月2日，xx公司向**公司电汇650000元。2014年12月4日，结合xx公司与建设单位**公司签订的《建设工程施工合同》，xx公司与张xx签订了《温州xxxx有限公司工程项目经营承包合同》，约定张xx承包范围为《建设工程施工合同》内约定的全部建安工程施工，项目实行项目经理（项目承包人）承包经营责任制，风险抵押、包死基数、独立核算、自负盈亏。该项目经营承包合同还约定，因该工程引起的诉讼费用及应付款等均由张xx负担。2014年12月8日，xx公司**徐州家具有限公司工程项目部向各施工班组发出进场通知书。2015年7月10日，xx公司**徐州家具有限公司工程项目部向承包人***、***发出停工通知书，主要内容为：因该项目目前碰到特殊情况，有可能是该项目仍属虚构。故特通知你们从2015年7月10日起停止该项目的一切施工任务。其该项目从洽谈至本通知的一切费用均由xx公司**徐州家具有限公司工程项目部承担。2017年6月30日，常州市金坛区人民法院作出（2017）苏0482刑初217号刑事判决，认定***构成合同诈骗罪，其犯罪事实包括：2014年7月9日，被告人***伙同***、***在徐州市丰县经济开发区注册成立**（徐州）家具有限公司，骗取被害人张xx工程保证金100万元。2018年1月20日，江苏省常州市中级人民法院作出（2017）苏04刑终273号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判，其查明的事实与原判认定的事实一致。后***诉xx公司、张xx建设工程施工合同纠纷一案，由江苏省徐州市**区人民法院受理。***请求：判令xx公司返还履约保证金100万元、赔偿损失261747元及支付逾期还款利息（自2016年9月9日起至实际支付之日止，按年利率6％计算），张xx对上述债务承担连带责任。2019年5月20日，该院作出（2018）苏0305民初4785号民事判决，判决如下：一、xx公司返还***1000000元及利息（以1000000元为本金，自2016年9月9日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；二、张xx对上述款项承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费16670元，由xx公司、张xx负担。后xx公司、张xx不服该判决结果，提起上诉。2019年10月23日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终5023号民事判决，驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由xx公司负担13800元、张xx负担13800元。（2019）苏03民终5023号民事判决生效后，***向江苏省徐州市**区人民法院申请强制执行。2019年12月17日，**区人民法院扣划了xx公司银行账上的款项1194442.83元。2020年7月16日，**区人民法院出具（2019）苏0305执行2496号结案通知书。2020年8月26日，**区人民法院向xx公司退回（2019）苏0305执行2496号案件的案款3870元。**区人民法院总共执行到位执行款1190572.83元，其中具体项目构成为本金100万元、利息152000.83元、**履行利息7700元、执行费14202元及（2018）苏0305民初4785号民事判决受理费16670元。 原判另查明，xx公司于2023年7月25日向该院申请财产保全。同日，该院作出（2023）浙0327民初2689号民事裁定书，**张xx名下坐落于苍南县观美镇育才路96号（权证号：1-2010-24-0**）的地块。xx公司支付了保全费5000元。 一审法院认为，在张xx借用xx公司资质承揽**（徐州）家具有限公司产业园标准厂房工程后，其向xx公司出具***，承诺自行解决工程中所有的流动资金，工程所涉及的保证金及风险均由其本人负责，严格服从xx公司管理。张xx借用xx公司资质对外承揽涉案工程的行为虽然违反我国法律、行政法规的强制性规定，但不影响张xx就履行涉案工程向xx公司所作的明确承诺，该承诺系张xx真实意思表示，内容也未损害他人的合法权益，对张xx具有约束力。而就涉案工程所引发的保证金相关纠纷，徐州市中级人民法院已作出生效判决，要求xx公司向***返还100万元保证金及利息，张xx对上述款项承担连带责任。xx公司经法院强制执行，已履行了相关给付义务，xx公司在对外承担责任后，现根据张xx出具的***，按双方内部约定，主张由张xx承担xx公司已垫付的100万元保证金及利息152000.83元、**履行利息7700元，具有事实及法律依据，予以支持。关于诉讼费。双方签订的工程项目经营承包合同中约定，因涉案工程引起的诉讼费用及应付款等均由张xx承担。该约定对诉讼费的支付主体进行了明确，且xx公司主张的（2018）苏0305民初4785号、（2019）苏03民终5023号民事判决支出的案件受理费16670元、13800元及执行费14202元均系因涉案工程引起，系合理支出，故对xx公司关于上述诉讼费的请求，予以支持。关于律师费。xx公司主张的于2017年10月12日、2018年8月14日支付的律师费30000元、20000元，因涉案的工程项目经营承包合同、***等未予明确约定，且律师费并非必要费用，故xx公司的该请求依据不足，不予支持。xx公司于2016年6月30日支付的律师费35000元，xx公司虽提供张xx出具的《要求应诉的申请书》为佐证，但该申请书针对的系***、***于2016年9月起诉的不当得利纠纷案件。而2016年6月30日支付的35000***费，结合xx公司提供的法律服务委托合同可知系用于支付***、***起诉案件的律师费，尚无直接证据表明张xx对2016年6月30日支付的35000***费作出同意支付的意思表示，故对xx公司的该请求，亦不予支持。xx公司主张自2020年7月17日起计算垫付款的利息损失，并无不当，予以支持，但因2019年8月20日起适用的系同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故予以相应调整。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、张xx于判决生效后二十日内偿付温州xxxx有限公司垫付款1204372.83元并赔偿利息损失（以1204372.83元为基数，自2020年7月17日起至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回温州xxxx有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。案件受理费16404元，由温州xxxx有限公司负担1081元，张xx负担15323元；保全费5000元，由张xx负担。 二审期间，被上诉人xx公司无新的证据提供。上诉人张xx提供其跟**建之间的通话录音，证明**建系涉案工程实际承包人的事实。被上诉人质证认为，证据所涉通话时间是在2023年10月12日，证据的真实性无法确认，谈话内容也无法确认是否跟本案有关联性，上诉人跟**建的关系在其他证据里面也已经有所体现，但与本案没有关联。本院认为，被上诉人提供的证据与本案缺乏关联性，故不作认定。 本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，就案涉工程所引发的保证金相关纠纷，业经生效民事判决确定xx公司向***返还100万元保证金及利息，张xx对上述款项承担连带责任。xx公司已经履行了该生效判决的义务。而该生效判决所涉工程是张xx借用xx公司资质承揽的，并向xx公司出具***，承诺自行解决工程中所有的流动资金，工程所涉及的保证金及风险均由其本人负责，此系张xx对自己民事权利的处分，且不损害他人合法利益，其效力应予以确认。另，在案涉工程的施工过程中，张xx从未向xx公司披露**建系案涉工程实际承包人及工程所涉及的保证金及风险转由**建负责等事实。因此，xx公司履行判决确定的义务后，根据张xx出具的***，主张由张xx偿还xx公司因履行上述生效判决义务而支付的100万元保证金及利息152000.83元、**履行利息7700元，依据充分，原判予以支持，并无不当。原判对诉讼费、律师费及利息损失的处理均无不当，本院予以一并确认。至于**建和上诉人之间的关系及责任承担等问题，不属于本案审理的范围，上诉人在承担责任后可另行主张权利，而其申请追加**建参加本案诉讼，缺乏依据，应不予准许。 综上所述，张xx的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16404元，由上诉人张xx负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月三十日 书记员戚彬滨 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置**、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取**、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 -8- -9-