上海城道市政建设有限公司诉***与公司有关的纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终1960号

上诉人（原审被告）：上海城道市政建设有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢921室。

法定代表人：龚洪涛，执行董事。

委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪恒伟，上海市建纬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1959年9月1日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：付润辉，上海市罗顿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾涛，上海市罗顿律师事务所律师。

上诉人上海城道市政建设有限公司（以下简称城道公司）因与被上诉人***与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初37670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城道公司的委托诉讼代理人陈连生、汪恒伟，被上诉人***的委托诉讼代理人付润辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人城道公司上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：***收取400万元支票系其个人行为，而***与城道公司并无业务往来，其以虚假工程款而达到抽逃股东出资的目的。

被上诉人***答辩称，其不同意城道公司的上诉请求，要求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、城道公司向***支付退股金1,068万元，并支付从2017年7月27日起至***实际收到款项止按银行同期贷款利率计算的滞纳金；2、城道公司向***支付2015、2016、2017年应进行分配的股息红利；3、诉讼费由城道公司承担。一审审理中，***变更诉讼请求为：1、城道公司向***支付退股金10,676,999.67元，并支付从2017年7月27日起至***实际收到款项止按银行同期贷款利率计算的滞纳金；2、城道公司向***支付2016、2017年的股息红利；3、诉讼费由城道公司承担。

一审法院认定事实，2002年4月2日，城道公司通过股东会决议决定增资，其中职工持股会从原投资144万元追加至858.95316万元，占38.18%。

2002年4月3日，城道公司职工持股会作出决议，同意***投资现金和挖掘机一台共计投资400万元的申请报告。2002年4月9日，***分四次向城道公司账户汇入出资款3,333,100元。***另提供R210LC-3液压挖掘机发票一张，记载挖掘机购买价格为74万元。据上咨资评（2002）第031号资产评估报告显示，评估项目为R210LC-3液压挖掘机设备，委托方为城道公司，资产占有方为***，产权依据为设备发票，经评估上述液压挖掘机设备的价值为666,900元。

增资时，城道公司进行验资，验资报告记载：职工持股会缴纳现金648.26316万元，2002年4月17日又投入挖掘机一台，由上海上咨资产评估公司有限公司对实物进行了评估，并出具了上咨资评（2002）第031号资产评估报告，评估价值66.69万元，股东确认的价值为66.69万元作为本次实物出资额。

另据一份加盖有城道公司职工持股会印章、形成于2002年4月17日的调拨单记载，拨出单位为城道公司职工持股会，内容为R210LC-3挖掘机一台，价值666,900元。

城道公司备案于市场监督管理局的职工持股会名册显示，***出资额为400万元。

2014年，上海XX有限公司（以下简称XX公司）委托会计师事务所对城道公司职工持股会情况进行专项调查，根据沪东洲政信会所咨字〔2014〕第1005号《上海城道市政建设有限公司职工持股会专项调查报告》，其中载明：职工持股会中有3名出资人非城道公司职工，***为其中之一；***共出资400万元，其中现金出资3,333,100元，以固定资产设备出资666,900元，该固定资产设备为空挂，只有发票，无实物；持股会会员中非职工陈某和***（以现金出资3,333,100元部分）按实际出资额的比例以现金方式分配红利。

自2004年至2015年，***均从城道公司处分取红利，红利分配按照***现金出资3,333,100元为基础进行分配。据2014年城道公司红利分配表显示，***名下的投资额登记为3,333,100元，实发红利159,988.80元，***在空格处签名。

一审另查明，2016年因城道公司改制，XX公司做出了《关于将国资公司持有城道市政公司46.89%国有股权无偿转至城建实业公司的通知》，提到城道公司46.89%的股份从国资公司无偿划至上海市A有限公司，同时做好城道公司其他股东规范退出。

2017年6月22日，城道公司通过股东会决议减资，城道公司职工持股会38.18%股份全部减资退出。

2017年7月27日，城道公司职工持股会召开职工持股会会员大会，表决通过了职工股退股分配方案，该方案载明：持股会的股份收益值为投资成本的2.67倍。一审庭审中***、城道公司确认，按照该收益比例，3,333,100元出资额对应的退股金为8,896,876.90元。

2017年8月18日，城道公司进行工商变更登记，职工持股会不再作为城道公司股东。

2017年11月15日，***委托律师向城道公司发送律师催款函，要求城道公司按照***400万元出资款支付退股款。

一审再查明，2015年XX公司委托上海司法会计中心进行鉴定，同年出具了沪司会鉴字〔2015〕第66号《关于上海城道市政建设有限公司1,650万元资金的流向等情况的司法会计鉴定意见》，其中关于城道公司支付400万元工程款给上海B有限公司（以下简称B公司）的情况一节中，载明：1、2002年11月19日，城道公司以预付环东工程、张杨路人行道工程改建、大连路隧道配套工程款名义，开出#ACXXXXXX、#ACXXXXXX、#ACXXXXXX支票存根250万元、50万元、100万元，合计400万元给B公司，收款人均为***，并收到B公司开出的#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX工程款发票合计400万元，当日，做#66、#67、#68记账凭证，将上述工程款计入预付账款-B公司账户，该公司《资金申报表》及发票均由公司经理牛某、分管经理肖某签字确认。……3、2005年11月30日、12月15日，城道公司以应退工程款、多付浦东大道雨污水管改造工程款、少付文化公园工程款转扣应收多付大连路隧道配套工程为由，将400万元作为借款从生产成本账户转为应收账款。4、2009年12月4日，城道公司根据B公司提供的发票，以应付B公司海港工程款冲转应收B公司多付工程款为由，将张杨路人行道改建50万元、大连路隧道浦东道路绿化工程100万元、环东大道工程130万元，合计280万元通过应付账款，转入生产成本-XX-直接费用，因XX工程未结束，280万元至今未清算。5、2013年12月31日，城道公司收到B公司的***归还的6,803,700元，包括剩余借款120万元。6、经查，城道公司上述#ACXXXXXX、#ACXXXXXX、#ACXXXXXX支票存根250万元、50万元、100万元，合计400万元，已经全部划入案外人严某1的上海C有限公司。

***曾于2015年4月14日出具一份《说明》，载明：2002年11月其以B公司名义向城道公司领取工程款（替通宇严某2）400万元，当时是领取支票，其本人签收，支票被肖某拿走，其保证该款项未进B公司账户。

一审审理中，***方的证人B公司到庭陈述，400万元系***代B公司向城道公司领取的工程款，且B公司与城道公司之间的工程款已经结算完毕。城道公司表示，B公司与城道公司之间的工程款已经结算完毕，但未包含***领取的400万元工程款，因为城道公司认为该400万元系***抽逃出资，故未将此款作为其与B公司的结算款。

一审再查明，根据城道公司职工持股会章程规定，可以申请加入职工持股会的成员为：1、公司在册职工；2、公司派往子公司或同一系统单位工作，劳动人事关系仍在本公司的职工；3、公司的董事、监事。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、***作为本案原告主体是否适格。二、***出资额是多少。三、***是否抽逃出资400万元。四、***是否可主张2016、2017年分红款。

针对争议焦点一，城道公司认为***并非城道公司股东，职工持股会系城道公司股东，应由职工持股会提起本案诉讼。一审法院认为，城道公司职工持股会已经解散，由其提起本案诉讼事实上不可能。此外，***作为职工持股会的一员，在职工持股会退出城道公司、城道公司清算退股款时，***与城道公司之间形成的是一种债权债务关系，因此，由***提起本案诉讼并无不妥。城道公司进而辩称，***并非城道公司职工，无法作为职工持股会一员享有相关利益。根据城道公司职工持股会章程，职工持股会成员本应具有城道公司职工身份，***虽不具备职工身份，但其事实上已经成为了职工持股会一员，多年来城道公司向***发放红利的行为也表明城道公司认可***系职工持股会一员的事实。现职工持股会解散，***有权向城道公司主张相应的退股款。

针对争议焦点二，***作为实物出资的设备是否真实出资。城道公司辩称***仅在验资时出具发票，验资后并未交付设备，故相应的设备出资款666,900元不存在。为此，城道公司提交《上海城道市政建设有限公司职工持股会专项调查报告》及红利分配表，以证明固定资产设备为空挂、城道公司一直按照3,333,100元出资额发放红利且***对此予以认可。***、城道公司对出资金额产生争议，***虽提供了验资报告、工商部门备案材料，但鉴于城道公司提供了合理怀疑证据，***应就其在验资后实际履行了交付手续进一步举证。从验资报告内容来看，设备评估报告的依据为发票，验资报告后也未附设备交接手续，无法显示***在验资时已经将设备交付城道公司的事实。验资报告中提及职工持股会投入设备的时间为2002年4月17日，而同日调拨单记载，该台设备被调拨，拨出单位为城道公司职工持股会，即便设备实际交付城道公司，同日该设备又被职工持股会调拨出去。此外，***一直以3,333,100元金额享受红利分配，多年来***一直未提出异议，***称自己在签字时未看清出资金额的说法也难以令人信服。鉴于***未进一步证明其交付了设备的事实，故采信城道公司抗辩意见，***实际出资金额应为3,333,100元。

针对争议焦点三，***是否抽逃了400万元出资额。《关于上海城道市政建设有限公司1,650万元资金的流向等情况的司法会计鉴定意见》中对本案系争400万元的资金流向进行了详细阐述。该鉴定报告记载，系争400万元最初由城道公司开具支票交付***，作为城道公司向B公司预付环东工程、张杨路人行道工程改建、大连路隧道配套工程款，并以B公司名义开具了发票；之后，400万元记载为应收账款；再后，城道公司根据B公司提供的发票，将其中的280万元转为向B公司XX项目的生产成本，因海港工程未结束，故尚未结算；120万元借款于2012年12月31日归还。一审庭审中B公司陈述，***收取的400万元工程款系代B公司收取。综合鉴定报告和B公司陈述，***收取400万元支票的行为系代表B公司，并非代表其个人行为，从400万元的资金流向上看，也无法证明400万元最终由***获取。鉴于系争400万元系城道公司与B公司之间的经济往来，若城道公司认为实际金额未获得清偿，应通过其他法律关系予以主张。城道公司主张***抽逃400万元的证据不足，不予采信。

针对争议焦点四，***主张城道公司支付2016、2017年度的分红款，但城道公司表示该年度因城道公司改制并未作出分红决议，***亦未提供证据证明城道公司已经作出了2016、2017年度分红决议，故***要求城道公司支付2016、2017年度分红款的诉讼请求，于法无据，不予支持。

综上，***作为城道公司职工持股会一员、出资3,333,100元的事实成立，根据职工持股会退股方案，***可获得退股款8,896,876.90元。城道公司职工持股会退股方案形成于2017年7月27日，但并未约定实际退股款支付时间，一审法院认为退股款应在合理时间内支付，结合城道公司向其他职工持股会成员支付款项时间和***催讨时间，法院酌定以2017年11月15日***发送律师催款函后5日，即2017年11月20日作为城道公司向***支付退股款时间。城道公司逾期支付应承担相应的逾期付款责任。

一审法院遂判决如下：一、城道公司于判决生效之日起十日内向***支付退股款8,896,876.90元；二、城道公司于判决生效之日起十日内向***支付逾期付款利息（以8,896,876.90元为本金，自2017年11月21日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算）；三、驳回***其余诉讼请求。案件受理费95,180元，由***负担18,393元，城道公司负担76,787元。

在本院审理中，双方当事人均未提供新的证据。

双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***是否存在抽逃400万元出资的事实。根据XX公司委托上海司法会计中心所作的司法会计鉴定意见，城道公司抗辩所称的400万元支票虽然由***领取，但该款系城道公司与B公司之间的往来款，其中280万元由城道公司以生产成本入账，120万元已由B公司的***归还。故该400万元债权债务的主体并非是***。此外，根据已查明的事实，***在城道公司的实际出资为3,333,100元，而非400万元。因此，城道公司认为***抽逃了400万元出资的上诉抗辩理由事实依据并不充分，本院不予支持。至于城道公司在审理中认为并不存在400万元工程款的事实，本院认为城道公司可以另觅法律途径予以解决。

综上所述，本院认为上诉人城道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74,078元，由上诉人上海城道市政建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严耿斌

审判员　　季伟伟

审判员　　刘　雯

二〇一九年四月三十日

书记员　　郑雯晴

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……