***与上海城道市政建设有限公司其他与公司有关的纠纷一审民事判决书

上海市浦东新区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0115民初37670号

原告：***，男，1959年9月1日生，汉族，住上海市浦东新区。

委托诉讼代理人：刘波，上海市银都律师事务所律师。

被告：上海城道市政建设有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：龚洪涛，执行董事。

委托诉讼代理人：陈连生，上海市建纬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪恒伟，上海市建纬律师事务所律师。

原告***与被告上海城道市政建设有限公司与公司有关的纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月26日进行了公开开庭审理。原告委托诉讼代理人刘波、被告委托诉讼代理人陈连生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付退股金人民币1,068万元，并支付从2017年7月27日起至原告实际收到款项止按银行同期贷款利率计算的滞纳金；2、被告向原告支付2015、2016、2017年应进行分配的股息红利；3、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、被告向原告支付退股金10,676,999.67元，并支付从2017年7月27日起至原告实际收到款项止按银行同期贷款利率计算的滞纳金；2、被告向原告支付2016、2017年的股息红利；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告成立于1994年1月20日，1998年10月12日设立职工持股会，2002年4月被告增资扩股，经职工持股会决议通过，决定向社会吸纳五名股东，原告系其中之一。当时原告投入现金3,333,100元及固定资产挖掘机一台，合计股本金400万元。2004年至2014年，原告每年都能按时收到被告分配的股息红利。2016年2月18日，被告根据上海浦东国有资产投资管理有限公司(以下简称国资管理公司)《关于将国资公司持有城道市政公司46.89%国有股权无偿转至城建实业公司的通知》、被告上级主管部门上海浦东发展(集团)有限公司《上海浦东发展(集团)有限公司关于同意将国资公司持有城道市政公司46.89%国有股权无偿划转至城建实业公司方案的批复》、《关于同意城建实业公司与城道市政公司企业改革方案的批复》等文件精神，解散了被告职工持股会，并要求原告等人退出被告公司股份。但被告未支付员工退股金及2016、2017年股息红利，原告与被告协商未果，故提起本案诉讼。

被告上海城道市政建设有限公司辩称，第一，原告出资不实，原告名为出资400万元，实际出资3,333,100元，挖掘机为空挂，只有发票没有实物，评估报告只是针对资料进行评估，实物并未交付。第二，原告抽回了出资400万元，2002年原告以支付工程款的名义从被告处取走400万元，至今未归还，该400万元是否为工程款，原告未能回答。第三，2015年被告已经向包括原告在内的股东分红，2016年因改制原因，2016、2017年度被告全体股东未分红，相关权益已经计算在退股金中。第四，原告并非被告员工，持有职工股的合理性存疑。第五，原告系职工持股会会员，并非被告股东，原告向被告提起本案诉讼主体不适格，职工持股会才有权提起本案诉讼。

经审理查明，2002年4月2日，被告通过股东会决议决定增资，其中职工持股会从原投资144万元追加至858.95316万元，占38.18%。

2002年4月3日，被告职工持股会作出决议，同意原告投资现金和挖掘机一台共计投资400万元的申请报告。2002年4月9日，原告分四次向被告账户汇入出资款3,333,100元。原告另提供R210LC-3液压挖掘机发票一张，记载挖掘机购买价格为74万元。据上咨资评(2002)第031号资产评估报告显示，评估项目为R210LC-3液压挖掘机设备，委托方为被告，资产占有方为原告，产权依据为设备发票，经评估上述液压挖掘机设备的价值为666,900元。

增资时，被告进行验资，验资报告记载：职工持股会缴纳现金648.26316万元，2002年4月17日又投入挖掘机一台，由上海上咨资产评估公司有限公司对实物进行了评估，并出具了上咨资评(2002)第031号资产评估报告，评估价值66.69万元，股东确认的价值为66.69万元作为本次实物出资额。

另据一份加盖有被告职工持股会印章、形成于2002年4月17日的调拨单记载，拨出单位为被告职工持股会，内容为R210LC-3挖掘机一台，价值666,900元。

被告备案于市场监督管理局的职工持股会名册显示，原告出资额为400万元。

2014年，国资管理公司委托会计师事务所对被告职工持股会情况进行专项调查，根据沪东洲政信会所咨字〔2014〕第1005号《上海城道市政建设有限公司职工持股会专项调查报告》，其中载明：职工持股会中有3名出资人非被告职工，原告为其中之一；原告共出资400万元，其中现金出资3,333,100元，以固定资产设备出资666,900元，该固定资产设备为空挂，只有发票，无实物；持股会会员中非职工陈国平和原告(以现金出资3,333,100元部分)按实际出资额的比例以现金方式分配红利。

自2004年至2015年，原告均从被告处分取红利，红利分配按照原告现金出资3,333,100元为基础进行分配。据2014年被告红利分配表显示，原告名下的投资额登记为3,333,100元，实发红利159,988.80元，原告在空格处签名。

另查明，2016年因被告改制，国资管理公司做出了《关于将国资公司持有城道市政公司46.89%国有股权无偿转至城建实业公司的通知》，提到被告46.89%的股份从国资公司无偿划至上海市浦东城市建设事业发展有限公司，同时做好被告其他股东规范退出。

2017年6月22日，被告通过股东会决议减资，被告职工持股会38.18%股份全部减资退出。

2017年7月27日，被告职工持股会召开职工持股会会员大会，表决通过了职工股退股分配方案，该方案载明：持股会的股份收益值为投资成本的2.67倍。庭审中原、被告确认，按照该收益比例，3,333,100元出资额对应的退股金为8,896,876.90元。

2017年8月18日，被告进行工商变更登记，职工持股会不再作为被告股东。

2017年11月15日，原告委托律师向被告发送律师催款函，要求被告按照原告400万元出资款支付退股款。

再查明，2015年国资管理公司委托上海司法会计中心进行鉴定，同年出具了沪司会鉴字〔2015〕第66号《关于上海城道市政建设有限公司1650万元资金的流向等情况的司法会计鉴定意见》，其中关于被告支付400万元工程款给张臣公司的情况一节中，载明：1、2002年11月19日，被告以预付环东工程、张杨路人行道工程改建、大连路隧道配套工程款名义，开出#AC381296、#AC381295、#AC381297支票存根250万元、50万元、100万元，合计400万元给张臣公司，收款人均为原告，并收到张臣公司开出的#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX、#XXXXXXX工程款发票合计400万元，当日，做#66、#67、#68记账凭证，将上述工程款计入预付账款-张臣公司账户，该公司《资金申报表》及发票均由公司经理牛家向、分管经理肖联俊签字确认。……3、2005年11月30日、12月15日，被告以应退工程款、多付浦东大道雨污水管改造工程款、少付文化公园工程款转扣应收多付大连路隧道配套工程为由，将400万元作为借款从生产成本账户转为应收账款。4、2009年12月4日，被告根据张臣公司提供的发票，以应付张臣公司海港工程款冲转应收张臣公司多付工程款为由，将张杨路人行道改建50万元、大连路隧道浦东道路绿化工程100万元、环东大道工程130万元，合计280万元通过应付账款，转入生产成本-海港新城-直接费用，因海港新城工程未结束，280万元至今未清算。5、2013年12月31日，被告收到张臣公司的原告***归还的6,803,700元，包括剩余借款120万元。6、经查，被告上述#AC381296、#AC381295、#AC381297支票存根250万元、50万元、100万元，合计400万元，已经全部划入案外人严某某的上海智易房地产开发有限公司。

原告曾于2015年4月14日出具一份《说明》，载明：2002年11月其以张臣公司名义向被告领取工程款(替通宇严国虎)400万元，当时是领取支票，其本人签收，支票被肖联俊拿走，其保证该款项未进张臣公司账户。

审理中，原告方的证人张臣公司到庭陈述，400万元系原告代张臣公司向被告领取的工程款，且张臣公司与被告之间的工程款已经结算完毕。被告表示，张臣公司与被告之间的工程款已经结算完毕，但未包含原告领取的400万元工程款，因为被告认为该400万元系原告抽逃出资，故未将此款作为其与张臣公司的结算款。

再查明，根据被告职工持股会章程规定，可以申请加入职工持股会的成员为：1、公司在册职工；2、公司派往子公司或同一系统单位工作，劳动人事关系仍在本公司的职工；3、公司的董事、监事。

认定以上事实的依据为：原告提交的银行进账单、设备发票、2002年股东会决议、验资报告、职工持股会名单、《关于将国资公司持有城道市政公司46.89%国有股权无偿转至城建实业公司的通知》、被告工商变更信息、股东会职工持股会股权分配方案、催款函、沪司会鉴字〔2015〕第66号鉴定意见、证人张臣公司证言，被告提交的沪东洲政信会所咨字〔2014〕第1005号《上海城道市政建设有限公司职工持股会专项调查报告》、资金申报表、发票存根、职工持股会章程、2014年被告红利分配表，以及原、被告当庭陈述等。以上证据，经举证、质证，其真实性及证明力可予确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、原告作为本案原告主体是否适格。二、原告出资额是多少。三、原告是否抽逃出资400万元。四、原告是否可主张2016、2017年分红款。

针对争议焦点一，被告认为原告并非被告股东，职工持股会系被告股东，应由职工持股会提起本案诉讼。本院认为，被告职工持股会已经解散，由其提起本案诉讼事实上不可能。此外，原告作为职工持股会的一员，在职工持股会退出被告、被告清算退股款时，原告与被告之间形成的是一种债权债务关系，因此，由原告提起本案诉讼并无不妥。被告进而辩称，原告并非被告职工，无法作为职工持股会一员享有相关利益。本院认为，根据被告职工持股会章程，职工持股会成员本应具有被告职工身份，原告虽不具备职工身份，但其事实上已经成为了职工持股会一员，多年来被告向原告发放红利的行为也表明被告认可原告系职工持股会一员的事实。现职工持股会解散，原告有权向被告主张相应的退股款。

针对争议焦点二，原告作为实物出资的设备是否真实出资。被告辩称原告仅在验资时出具发票，验资后并未交付设备，故相应的设备出资款666,900元不存在。为此，被告提交《上海城道市政建设有限公司职工持股会专项调查报告》及红利分配表，以证明固定资产设备为空挂、被告一直按照3,333,100元出资额发放红利且原告对此予以认可。本院认为，原、被告对出资金额产生争议，原告虽提供了验资报告、工商部门备案材料，但鉴于被告提供了合理怀疑证据，原告应就其在验资后实际履行了交付手续进一步举证。从验资报告内容来看，设备评估报告的依据为发票，验资报告后也未附设备交接手续，无法显示原告在验资时已经将设备交付被告的事实。验资报告中提及职工持股会投入设备的时间为2002年4月17日，而同日调拨单记载，该台设备被调拨，拨出单位为被告职工持股会，即便设备实际交付被告，同日该设备又被职工持股会调拨出去。此外，原告一直以3,333,100元金额享受红利分配，多年来原告一直未提出异议，原告称自己在签字时未看清出资金额的说法也难以令人信服。鉴于原告未进一步证明其交付了设备的事实，本院采信被告抗辩意见，原告实际出资金额应为3,333,100元。

针对争议焦点三，原告是否抽逃了400万元出资额。本院认为，《关于上海城道市政建设有限公司1,650万元资金的流向等情况的司法会计鉴定意见》中对本案系争400万元的资金流向进行了详细阐述。该鉴定报告记载，系争400万元最初由被告开具支票交付原告，作为被告向张臣公司预付环东工程、张杨路人行道工程改建、大连路隧道配套工程款，并以张臣公司名义开具了发票；之后，400万元记载为应收账款；再后，被告根据张臣公司提供的发票，将其中的280万元转为向张臣公司海港新城项目的生产成本，因海港工程未结束，故尚未结算；120万元借款于2012年12月31日归还。庭审中张臣公司陈述，原告收取的400万元工程款系代张臣公司收取。综合鉴定报告和张臣公司陈述，原告收取400万元支票的行为系代表张臣公司，并非代表其个人行为，从400万元的资金流向上看，也无法证明400万元最终由原告获取。鉴于系争400万元系被告与张臣公司之间的经济往来，若被告认为实际金额未获得清偿，应通过其他法律关系予以主张。被告主张原告抽逃400万元的证据不足，本院不予采信。

针对争议焦点四，原告主张被告支付2016、2017年度的分红款，但被告表示该年度因被告改制并未作出分红决议，原告亦未提供证据证明被告已经做出了2016、2017年度分红决议，故原告要求被告支付2016、2017年度分红款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

综上，原告作为被告职工持股会一员、出资3,333,100元的事实成立，根据职工持股会退股方案，原告可获得退股款8,896,876.90元。被告职工持股会退股方案形成于2017年7月27日，但并未约定实际退股款支付时间，本院认为退股款应在合理时间内支付，结合被告向其他职工持股会成员支付款项时间和原告催讨时间，本院酌定以2017年11月15日原告发送律师催款函后5日，即2017年11月20日作为被告向原告支付退股款时间。被告逾期支付应承担相应的逾期付款责任。

依照《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告上海城道市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付退股款8,896,876.90元；

二、被告上海城道市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付逾期付款利息(以8,896,876.90元为本金，自2017年11月21日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算)；

三、驳回原告***其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费95,180元，由原告***负担18,393元，被告上海城道市政建设有限公司负担76,787元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判长　冯　静

审判员　张　睿

审判员　杨仁感

二〇一八年十月二十三日

书记员　朱俊华

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国公司法》

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

……

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》

第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。