某某与稷山县某某房地产开发有限公司、稷山县宏业建筑安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋08民终342号

上诉人（原审被告）：稷山县**房地产开发有限公司。住所地：稷山县城稷峰东街。

法定代表人：文水娟，该公司经理。

委托诉讼代理人：王丹东，山西圣剑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月24日出生，汉族，住址山西省河津市。

委托诉讼代理人：贾志凌，山西衡霄律师事务所律师。

原审被告：稷山县宏业建筑安装有限公司。住所地：稷山县城稷峰东街。

法定代表人：王兰枝，该公司总经理。

原审第三人：山西正大建筑工程有限公司直属九队。住所地：万荣县城新建南路。

负责人：张孝，系项目经理。

委托诉讼代理人：冯邦吉，该公司员工。

上诉人稷山县**房地产开发有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告稷山县宏业建筑安装有限公司（以下简称宏业公司）、原审第三人山西正大建筑工程有限公司直属九队（以下简称正大公司九队）建设工程合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人王丹东、被上诉人***及其委托诉讼代理人贾志凌、原审第三人正大公司九队委托诉讼代理人冯邦吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：一、撤销稷山县人民法院（2018）晋0824民初161号民事判决；二、改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、***不具备原告主体资格。本案系上诉人与第三人签订的建设工程施工合同，***不是合同相对人，不具备主体资格。二、上诉人已全部支付完工程款，且已经超支。上诉人与第三人委托代理人***于2015年2月4日进行了结算，工程总量是12247000元，支付工程款11448990元，未付工程款719000元，2015年2月6日上诉人再次付工程款102万元，不仅付清了工程款还多付了301000元。综上所述，一审法院查清事实错误，适用法律不当，应当予以撤销，改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一、***系实际施工人，具备原告主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定了实际施工人的诉讼主体地位。本案***在2016年6月就组织队伍开始了施工，施工过程中**公司与***进行了部分工程的验收和结算，并支付了大部分的工程款，故原审判决将***认定为实际施工人是正确的，并无不当。二、关于工程款的结算问题，上诉人的上诉理由不能成立。本案2015年2月4日，双方对账时已完成工程确认应付的工程款为12247000元；已完成工程未计算比例的部分为2192738.5元；上述计算工程扫尾部分按约定完成后可计算为757238元；3号、4号楼坡屋面面积计算为3189987.5元；塔吊租赁费126000元。上述欠款总额为3794494元。核减上诉人认为支付的102万元，尚欠270余万元，原审判决并未超越，并无不妥。退一步讲，即使按上诉人认为的计算方式12247000-11448990=798010元，核减约定扣减的78480元，对账单尚欠719530元。加上已完成比例未计算的部分2192738.5元，小计欠2912268.5元。再加上后续延续工程757238元，即对账工程总欠3669506.5元。核减上诉人认为支付的102万元，尚欠2649506.5元。当然若不计算后续工程，双方对账时已完成工程款尚欠2912268.5-1020000=1892268.5元。综上，本案***作为实际施工人主体适格，原审判决就查明的工程欠款予以处理并无不妥；上诉人的上诉理由不能成立。请二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

正大公司九队述称，一、正大公司九队不具有资质，签订的合同违反国家强制性规定。二、正大公司九队没有参加过实际施工，所签合同的3、4号楼实际上是上诉人和宏业公司又重新签订了合同。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告共同支付原告工程款2592268.5元及款付清之日止利息（自2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、依法判令二被告支付原告2015年2月4日后未结算部分的工程款、塔吊租赁费等157525.5元；三、本案诉讼费、保全费费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2012年3月1日，原告***借用第三人正大公司九队（原二处四队）的手续与被告**公司签订了《稷山县明鑫花苑建筑工程劳务分包施工合同》，工程名称为稷山县明鑫花苑3号4号楼。2012年6月，原告***的工程队进入现场开始施工。2012年8月，被告**公司对该明鑫花苑工程公开招标，2012年8月10日，稷山县建设工程招标投标办公室向宏业公司发出中标通知书，被告宏业公司中标。在具体施工建设过程中，被告**公司与原告***进行工程款的结算。被告宏业公司系在稷山县住房保障和城乡建设管理局备案的中标单位，但中标之后未进入工地施工。根据原告的申请，一审依法对被告宏业公司在稷山县农业银行限额2800000元的款项予以冻结。一审法院认为，本案的争议焦点：1、***是否系本案适格的原告；2、原告***已完成**公司工程主体及工程量；3、原告已完工程量的工程款的计算依据及标准；4、原告已完工程应支付的工程款、已支付的工程款、尚欠工程款的数额；5、拖欠的工程款应由谁承担责任，承担的是什么责任。2012年3月1日，原告***借用第三人正大公司九队（原二处四队）的手续（无资质）与被告**公司签订《稷山县明鑫花苑建筑工程劳务分包施工合同》，2012年6月，原告***的工程队进入工地开始施工，被告**公司与原告***进行工程的验收和结算，并支付了大部分的工程款项，故原告***作为明鑫花苑建设工程的实际施工人，具备原告的主体资格。被告**公司辩称***不具备原告主体资格的辩称意见不予采纳。原告***进入工地之后，具体负责3#、4#楼主体建设及装修工程，2#、3#、4#楼底下车库建设，2#楼后偏房、7#楼后偏房、8#楼后偏房建设，5#楼后偏房抹灰，6#楼后偏房抹灰等工程。2015年2月4日，原告与被告**公司进行了工程结算：3#、4#楼主体按工程总价款付至90%为8116000元（单价按每平方325元计算，面积为27747.7平方米）；2#、3#、4#地下车库按工程总价款付至80%为3443000元（单价按每平方米330元计算、面积为13044.35平方米）；2#楼后偏房按工程总价款付至80%为386000元（每平方米单价按310元计算，面积1559.12平方米）；7#楼后偏房（三层面积）按工程总价款支付50%为244000元（每平方米310元计算，面积1575.15平方米），8#楼后偏房（一层面积）按工程总价款付至40%为58000元（按每平方米310元计算，面积469.28平方米）。以上按比例结算的工程款共计为12247000元，被告**公司已付11847470元，尚欠399530元。双方的结算手续及原告***向法庭递交的照片，可印证原告***所施上述工程已经完工，且已有住户入住，应按100%工程款予以支付，未支付部分共计2192738.5元。共计欠付原告工程款为2592268.5元（399530元+2192738.5元）。关于被告**公司认为本案工程量合计款项1224.7万元，被告**公司已超支工程款的意见，从2015年2月4日双方的结算单中可看出，工程量合计1224.7万元，是针对3#4#主楼工程款90%、2#3#4#地下车库工程款80%、2#楼后偏房工程款80%、7号楼后偏房工程款50%、8#楼后偏房工程款40%的工程款的合计，并非全部工程款的合计，被告**公司已超支工程款的意见不予采纳。原告***没有建设工程相应资质，借用同样没有建筑资质的正大公司九队的手续与被告**公司签订合同，违反了法律强制性规定，但其实际已完成了约定的工程，且双方已于2012年2月4日进行了结算，已对其完成的工程量进行了确认，并支付了大部分工程款，是其真实意思的表示，原告向被告**公司主张剩余工程款，是由于**公司接受了原告***的工作成果，从而产生的向其对应给付工程款的义务，故原告请求被告**公司支付剩余工程款2592268.5元的诉讼请求一审予以支持。关于原告诉请的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对原告诉请的利息一审予以支持。被告**公司通过稷山县住房保障和城乡建设局、稷山县建设工程招标投标办公室公开招投标,被告宏业公司中标，建设被告**公司的1-6号住宅楼，并于2012年8月15日与宏业公司签定了《山西省建设工程施工合同》一份。双方虽签订了施工合同并进行了备案，被告宏业公司系明鑫花苑登记备案的承包人，但被告宏业公司与原告***之间并未就工程签订任何合同，双方关系非转包或非法分包的关系，被告宏业公司亦非案涉工程的发包人，且被告宏业公司也未进场实际施工，故原告请求被告宏业公司承担付款责任，无事实和法律依据，一审不予支持。至于2015年2月4日结算后，***组织人员继续施工所完成的工程量，因双方尚未结算，原告现提供的证据不能证明所完成的工程量及所欠工程款的数额，待双方结算之后可另行诉讼。原告诉请的塔吊租赁费用的承担亦因证据不足，一审不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告稷山县**房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款2592268.5元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自起诉之日起即2017年1月18日起至款付清之日止）；二、驳回原告***的其它诉讼请求。如被告稷山县**房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费29200元，由被告稷山县**房地产开发有限公司负担。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求发包人支付工程价款的，应予支持。本案中，上诉人**公司虽与原审第三人正大公司九队签订《建设工程劳务分包施工合同》，但实质上是被上诉人***借用正大公司九队的资质，该合同是无效的。被上诉人***作为实际施工人，具备原告主体资格。2015年1月30日，上诉人**公司与被上诉人***对***的工程量进行了确认，其中3、4号主楼面积为27747.7㎡；2、3、4号地下车库面积为13044.35㎡；2号楼后偏房面积为1559.12㎡；7号楼后偏房（三层）面积为1575.15㎡；8号楼后偏房（一层）面积为469.28㎡。2015年2月4日，双方当事人又对工程单价进行了确认，其中3、4号主楼单价为325元/㎡，2、3、4号地下车库单价为330元/㎡，2号楼后偏房、7号楼后偏房、8号楼后偏房单价均为310元/㎡。根据以上双方当事人确认的工程量及单价，上诉人**公司应支付被上诉人***工程款为14439738.50元。扣除***借工程工资款11448990元、已付工程款78480元、借偏房地下车库工资款1020000元，上诉人**公司还应支付被上诉人***工程款1892268.50元。

综上所述，**公司的的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省稷山县人民法院（2018）晋0824民初161号民事判决；

二、上诉人稷山县**房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人***工程款1892268.50元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日即2017年1月18日起计算至款付清之日止）；

三、驳回被上诉人***其他诉讼请求；

四、驳回上诉人稷山县**房地产开发有限公司其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。

一审案件受理费29200元，由上诉人稷山县**房地产开发有限公司负担19736元，被上诉人***负担9464元；二审案件受理费30026元，由上诉人稷山县**房地产开发有限公司负担21919元，被上诉人***负担8107元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡东革

审判员　　高军武

审判员　　王文霞

二〇一九年四月二日

书记员　　陈　瑶