***、汉川市同兴市政工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂09民终1135号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月13日出生，汉族，住湖北省汉川市。

委托诉讼代理人：肖生宜，湖北松竹梅律师事务所律师。代理权限：一般代理。

被上诉人（原审被告）：汉川市同兴市政工程有限公司，住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处下河沿。统一社会信用代码：91420984780924000E。

法定代表人：倪金松，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈健华，湖北谛益律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人***因与被上诉人汉川市同兴市政工程有限公司（以下简称同兴公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销汉川市人民法院（2018）鄂0984民初1171号民事判决，改判同兴公司支付所欠报酬270000元；2.本案一、二审诉讼费用由同兴公司承担。事实及理由：一、居间合同持续在履行，并未解除或终止。双方签订的合同名为承诺书，实为居间合同。合同虽然约定“有效期至2015年4月16日止”，但这个时间是预计的、暂定的。因为工程投标时间是由建设方决定。事实上，双方在持续履行合同：如2015年5月23日，中国建筑第八工程局在工程指挥部进行招标，***与同兴公司连续几天在一起参加投标活动；同兴公司中标后的当日，向***支付报酬5000元。2016年腊月支付报酬20000元，2017年腊月支付报酬10000元。事实证明，同兴公司一直在继续履行居间合同。同兴公司也从未宣布居间合同解除或终止。二、***完成了委托事项，同兴公司应当支付报酬。***经过长期的努力，终于促成同兴公司与中国建筑第八工程局有限公司签订了“武汉城市圈环线高速公路孝感南段XG-2标项目四分部路基工程分包合同”，同兴公司也进场施工，完成了约2000万元的工程量。同兴公司达到了签订居间合同之目的。《合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。按此法律规定，同兴公司应当向***支付下欠的报酬。三、同兴公司出具的承诺书只是调解意见，并非变更诉讼请求。本案一审于2018年5月15日开庭后即闭庭，庭审中，***并未变更诉讼请求。在闭庭后的调解中，***应法官的调解要求，于2018年9月26日出具了一份承诺书，同意同兴公司还支付135000元报酬而调解结案。但调解未果，***还是坚持起诉的诉讼请求。一审认定“庭审中原告变更诉讼请求”是错误的。四、原判适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条，认为***提交的证据不足而驳回诉讼请求。事实上，***提及的证据是充分的，既有居间合同，也有同兴公司与发包方签订的工程分包合同，还有庭审记录中双方当事人的陈述，足以证明***提出的诉讼请求所依据的事实。因此，原判适用法律是错误的。综上，双方签订的居间合同依法成立有效，***促成了工程分包合同的成立，同兴公司应当支付报酬。

同兴公司辩称，一、同兴公司中标与***无任何关系。2014年底同兴公司制作标书，收集曾经建筑的优质样板工程，参与武汉城市圈环线高速公路孝感南XG-2段工程招投标活动，靠自身努力和过硬的技术、良好的信誉、预算合理的标书标的中标，且是承诺书约定有效期过后1个多月中标并签订施工合同。二、同兴公司未授权鄢君华与***签订居间合同性质的承诺书。承诺书是鄢君华的个人行为，与同兴公司无关。同兴公司的法定代表人没有授权鄢君华与***签订承诺书，也没有向***支付帮助中标的活动开支费用。三、本案居间合同性质的承诺书违反法律法规规定。承诺书明确约定，居间服务是否完成以项目中标与否为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为节点。《招标投标法》第五条明确要求：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，承诺帮助中标成功给付中介费，实际上是以合法形式掩盖非法目的。四、居间人能够促成签订的合同一般来说是指房屋买卖、租赁、商品订购、商品买卖等合同。根据《招标投标法》法律规定，居间人帮助促成的合同不应该是本案必须经招投标的国家工程合同，***主张应适用《合同法》第四百二十六条规定是错误的，如果招投标工程允许居间人承诺通过关系帮助中标后收取中介费，违反《招标投标法》，属于“以合法形式掩盖非法目的”不应支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。

***一审起诉请求：1.判令同兴公司立即依约支付未履行的中介服务费270000元，并按合同约定履行完毕之日，即（2016年3月29日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期违约金至清偿之日止）；2.判令同兴公司依法承担本案诉讼、保全费用。

一审法院查明：2014年9月同兴公司项目经理鄢君华找到***，让***帮其公司接下中国建设第八工程局武汉城市圈环线高速公路孝感南XG-2项目四分部路基工程。2015年3月30日双方签订了承诺书一份，内容为：在武汉城市圈环线高速公路孝感南XG-2合同段工程投标工程中甲方与乙方紧密合作，乙方协助甲方中标。甲方郑重承诺：如中标，乙方提取工程造价2%作为中介费用。投标期间，甲方先给付乙方人民币叁拾万元整作为投标开支（此叁拾万元含在中介费中）；工程中标进场后分期付给乙方相应费用，一年内付清所有中介费用。如不中标，费用乙方自理，前期预付壹拾万元退还甲方。承诺有效期至2015年4月16日止。承诺书签订后，同兴公司项目经理鄢君华先期给付***活动经费十万元，2015年5月23日同兴公司在上述工程招标中中标，并与中国建筑第八工程局签订了工程分包合同，同兴公司鄢君华分别在2015年5月23日、2016年腊月、2017年腊月支付***费用共计3.5万元。此后***再次找同兴公司索取相应中介费时，同兴公司以双方签订的承诺书时间已过，且上述工程之所以中标，是同兴公司自身努力所为，与***无任何关系为由，拒付中介费用。为此，***诉至一审法院，要求同兴公司支付下欠中介费用270000元及逾期违约金。庭审中***变更诉讼请求，仅要求由同兴公司按承诺书300000元支付费用（已支付135000元，尚下欠中介服务费用165000元）。

一审法院认为，***与同兴公司之间虽为工程中标提供帮助签订了承诺书，但承诺书明确约定有效期至2015年4月16日止，而工程中标时间为2015年5月23日，显然超过了双方约定的期限，至于同兴公司项目经理在工程中标后分次给付***相关费用，***亦无证据证明该费用是同兴公司在中标工程后履行承诺的行为，故***依双方承诺，要求同兴公司支付下欠中介费的请求，无事实依据，依法不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释（2001）33号第一条、第二条之规定，遂判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3600元，由***负担。

二审中，周钟祥未向本院提交新证据，同兴公司向本院提交两份新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

同兴公司提交的证据如下：

证据一、鄢君华的身份证复印件及法定代表人证书复印件。拟证明：鄢君华不是同兴公司的员工。

证据二、借条复印件1份。拟证明：鄢君华向***支付的100000元与同兴公司无关。

***对同兴公司提交的证据质证认为，证据一：1.不属于新证据，因为证据的复印件在一审已经存在；2.不能证明鄢君华与同兴公司没有工作关系，鄢君华是同兴公司聘请的项目经理；该证据不能达到同兴公司的证明目的。证据二：1.对证据的真实性无异议；2.不属于新证据；3.同兴公司在一审中已经认可鄢君华支付借给***的100000元。

本院认证认为，因***对同兴公司提交的证据一、二的真实性均未提出异议，故本院对该两组证据的真实性予以确认，但现有证据不能证明其与本案具有关联性。

经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。

本案二审讼争的焦点：同兴公司应否向***支付中介费270000元。

本院认为，居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。同兴公司与***签订的《承诺书》符合居间合同的法律特征，故本案应定性为居间合同纠纷。作为居间合同应为合法有效的合同，才能得到双方当事人的尊重与执行。同兴公司与***签订的《承诺书》意思表示不完整，对约定居间的事项不具体，***亦未提交证据证明双方之间签订的《承诺书》合法有效，故本院无法确认该居间合同的效力。依照该《承诺书》“承诺有效期至2015年4月16日止”的约定，同兴公司实际工程中标时间为2015年5月23日。该中标时间超过了双方约定的期限。***主张同兴公司向其支付中介费用270000元之上诉请求亦超过了《承诺书》约定的期限。故***关于同兴公司向其支付中介费的上诉请求本院不予支持，依法予以驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律证据，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　石仁礼

审判员　　汪书力

审判员　　胡　红

二〇一九年七月二十九日

书记员　　董艳乐