成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司、四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川15民终2200号

上诉人（原审被告）：成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司，住所地成都市青羊工业集中发展区（**）同诚路****。

法定代表人：邓秀全，总经理。

委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷文娟，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司，住所地成都市武侯区晋阳街道中央花园******。

法定代表人：吴蹇，执行董事。

委托诉讼代理人：周由，四川丰宜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾小米，四川丰宜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1964年1月12日出生，住四川省自贡市自流井区。

上诉人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司（以下简称锦绣园林公司）因与被上诉人四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司（以下简称乐迪尔公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司诉讼代理人钟俊芳、殷文娟，被上诉人四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司诉讼代理人周由、曾小米，被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

锦绣园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回乐迪尔公司一审全部诉讼请求；2.乐迪尔公司、***承担一、二审诉讼费。

事实和理由：1.锦绣园林公司从未对***进行过任何形式的授权，一审法院认定***与锦绣园林公司之间成立委托代理关系错误。***与乐迪尔公司订立的《防水工程合同》中仅有***与乐迪尔公司的签章，锦绣园林公司并未进行过签章，该合同内容并未得到锦绣园林公司的认可及追认，因此该合同对锦绣园林公司不发生任何约束力。一审中提及的锦绣园林公司与华铸劳务公司、宜宾双三商品混凝土之间的合同，是由锦绣园林公司加盖公章进行签订，***是私自在合同上加签自己名字，该行为未得到锦绣园林公司的认可授权。一审前***未向乐迪尔公司提供加盖有锦绣园林公司公章的合同，乐迪尔公司在与***签署防水工程合同时无足够理由相信锦绣园林公司给予***授权。***一审时提交的会议纪要非原件且无人员签字及盖章，该会议纪要不符合证据的形式要件。证人刘某的证言恰好可以证明乐迪尔公司与***存在恶意串通，通过诉讼方式向锦绣园林公司谋取不正当利益。***系南昌三建公司员工其对外签署合同及办理结算的行为不是锦绣园林公司的职务行为。案涉工程项目现场实际负责人黄道勇出具的说明已经明确***在本项目的对外活动中不代表锦绣园林公司及项目部；2.案涉项目的实际工程量远小于乐迪尔公司结算的工程量，且一审法院不同意锦绣园林公司的鉴定申请。案涉工程结算单上只有***及张述强的签字并无锦绣园林公司与乐迪尔公司的签章，且一审庭审时提交的结算单为复印件，其内容可由***及乐迪尔公司任意进行更改。结算单上注明的内容明显增加了工程量，且该内容明确为初审，还需双方就实际工程量进行最终结算，直接以该结算单作为锦绣园林公司支付依据不符合事实。一审法院认定锦绣园林公司申请鉴定实际工程量不符合规定，没有事实和法律依据。

乐迪尔公司辩称，1.乐迪尔公司作为案涉分包工程的施工人已经完成了施工，有权利主张相应的款项，一审中乐迪尔公司要求锦绣园林公司及***承担连带责任，一审法院驳回了对***的诉讼请求，乐迪尔公司对该裁判结果予以认可；2.乐迪尔公司认为锦绣园林公司已经通过事实行为对案涉工程中对***的行为予以追认。首先其允许进场施工从未提出过异议，其次通过对***班组打款的方式也是对事实追认的行为，可以认定锦绣园林公司是通过对乐迪尔公司的代表打款的方式对***的代理权限进行追认。即便其未对***的代理行为进行追认，***的行为也存在表见代理，通过会议纪要及***提供的多份合同等证据表明***拥有代理权限，构成表见代理；3.工程量结算上，一审时锦绣园林公司提出了工程量鉴定的依据，但根据《建筑工程施工纠纷司法解释二》第十二条的相关规定，***在结算中的签字代表锦绣园林公司的前提下，且对工程量鉴定的申请，一审法院不予准许是正确的，锦绣园林公司应对***的行为承担相应的法律责任。

***辩称，1.宜宾三江口工程是锦绣园林公司的招标主体，由锦绣园林公司总负责黄道勇安排***代表公司签订合同及负责项目部的后勤工作。在签订合同上均是黄道勇委派***前去，且合同都是由***起草并交回了锦绣园林公司，合同实施后均给锦绣园林公司付了款项；2.***的工程量均是由锦绣园林公司审核后向***支付款项，且有依据证明，案涉工程已经完成了六年仍在追查，不合理。

乐迪尔公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决锦绣园林公司、***共同给付乐迪尔公司工程款466668元及资金占用利息（利息以466668元为基数，从2017年1月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际给付之日止）；2.本案的诉讼费和保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月4日，锦绣园林公司与宜宾市投资集团有限责任公司签订了合同协议书，约定由锦绣园林公司承包建设宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程Ａ、Ｂ段（Ｋ0＋000-Ｋ0＋840段挡土墙及附属工程除外）施工标段工程，主要范围为该工程内的道路拓宽、人行道及挡道施工、绿化、铺装及水电安装等。2014年10月1日，***代表锦绣园林公司与乐迪尔公司签订防水工程合同，该合同载明工程范围为宜宾市三江口一级土地整理景观工程的防水工程，承包方式为包工包料，约定工程量“按实收面积计算，工程完工办理验收核定单，经甲乙双方签字后作为结算的依据”，双方对付款方式约定为每月按工程量60%付款（余款整全部验收合格后，1个月支付），该合同由***签字、乐迪尔公司方加盖公章并有乐迪尔公司代理人张述强签字。2017年1月17日，***代表锦绣园林公司与乐迪尔公司进行了工程款结算，并签字确认了阶段清单，该清单载明“张述强防水班组总工程量为806668元支付340000元余款466668元”，***在该清单上签字确认并手写注明“有部分重做补上签单为准.经初审以实收方为准”，乐迪尔公司代理人张述强签字并注明“认可总工程款806668元按合同规定保修五年”。另查明，2014年2月25日，锦绣园林公司与宜宾市投资集团有限责任公司、南昌市第三建设工程有限公司签订了案涉合同的补充合同，再次明确了南昌市第三建设工程有限公司与锦绣园林公司为招投标联合体，双方具有案涉合同的同等权利义务。***代表锦绣园林公司与案外人宜宾华铸建筑劳务有限公司签订了建筑劳务作业分包合同，约定由宜宾华铸建筑劳务有限公司分包宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程Ａ、Ｂ段部分土建工程，该合同约定黄道勇为锦绣园林公司的现场负责人,刘某为宜宾华铸建筑劳务有限公司的现场负责人。在宜宾市翠屏区法院审理的宜宾××林公司承揽合同纠纷一案即（2015）翠屏民初字第3811号案件中，***代表锦绣园林公司于2014年4月4日与宜宾双三商品混凝土有限公司签订有混凝土购销合同，约定该公司向锦绣园林公司供应宜宾市三江口区域一级土地整理滨江景观工程Ａ、Ｂ段的商品混凝土，该合同加盖锦绣园林公章并由***签字确认，之后锦绣园林公司与上述混凝土公司达成调解协议，由锦绣园林公司向该混凝土公司支付混凝土款项。

一审法院认为，建设施工合同中代理关系的确认应审查代理人是否实际代表被代理人参与到与建设工程实施相关的合同法律关系的缔结和履行之中。本案争议焦点即***与锦绣园林公司是否成立委托代理关系？一审法院认为，本案中锦绣园林公司提交了数份与他人签订的合同上没有***签字，同时否认对***的授权,但是经乐迪尔公司提交以及申请法院调取,***同时也有代表锦绣园林公司先后与宜宾华铸劳务公司签订建筑劳务分包作业合同、与宜宾双三商品混凝土有限公司签订买卖合同的事实，上述两份合同中均有***的签字，且在宜宾市翠屏区法院的（2015）翠屏民初字第3811号案件中，依据***代表锦绣园林公司与宜宾双三商品混凝土有限公司签订并履行的混凝土购销合同,锦绣园林公司与宜宾双三商品混凝土有限公司达成调解并支付了货款,因此,锦绣园林公司称***从未取得锦绣园林公司授权的陈述与事实之间存在矛盾；关于***与乐迪尔公司代理人张述强签订的防水工程结算单的效力是否归属于锦绣园林公司的问题，一审法院认为***所持有的建筑劳务分包作业合同、材料委托保管协议等合同文本具有足以使他人相信其具有代理权限的表征，且本案中乐迪尔公司提交的工程验方单均有***的签字，案涉工程建设中由行政部门协调的会议纪要中也载明***系代表锦绣园林公司，证人刘某证言也证明案涉及三江口建设项目的合同签订及工程量审核都是***在具体负责并由黄道勇在总负责，上述证据及陈述均证明***实际代表锦绣园林公司与黄道勇共同负责案涉工程项目的对外民事行为，即使锦绣园林公司抗辩称***系锦绣园林公司的联合体（合伙）公司代理人，但也不能由此否认***在本案中的代理权限，故该工程结算单的效力应归属于锦绣园林公司；由此，乐迪尔公司要求***支付工程款的诉求，一审法院亦不予支持。关于锦绣园林公司抗辩即使认定***具有代理权但是该防水工程结算单记载的工程量不准确且不符合合同约定，并且要求工程鉴定，一审法院认为案涉工程结算单系双方在工程结束后核算考量之后形成，对签订双方具有法律约束力，现锦绣园林公司在未提交证据证明乐迪尔公司实际的工程量与结算单载明的工程量明显不符或该结算单存在胁迫等可撤销情形，在工程完工数年后再申请鉴定，不符合规定，故一审法院对锦绣园林公司上述抗辩意见均不予采纳。关于支付逾期付款利息起算时间的争议点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”，乐迪尔公司、锦绣园林公司、***均未提供工程实际交付日的证据，乐迪尔公司自愿请求按照工程结算单签订时间即2017年1月17日起算，不违反规定，故锦绣园林公司应从2017年1月17日起支付逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司工程款466668元及利息（利息计算方式：自2017年1月17日至2019年8月20日以未付款466668元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月21日至工程款付清之日以未付款466668元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清本金为止）；二、驳回四川乐迪尔强国防水保温工程有限公司其他诉讼请求。如成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元（已依法减半收取）、保全受理费2920元，合计7820元，由成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。锦绣园林公司提交了5组证据，1.《情况说明》、刘某提供黄道勇短信、要求更正裁定的函及邮寄记录，拟证明***无权代表锦绣园林公司签订合同及办理结算；2.《民事调解书》，拟证明一审法院错误采信多份与事实不符的证据；3.《防水工程审核工程总量核对表》、施工图纸、鉴定申请书、一审庭前证据交换笔录第七页及《鉴定报告》，拟证明***签字确认的工程量与实际工程量不符，且***签字确认的金额远大于乐迪尔公司的实际施工产值；4.《会议纪要》、《建筑劳务分包合同》、证据交换笔录、现场收方单、民事起诉状、情况说明、收方比对表、录音资料、刑事报案书及邮寄凭证，拟证明***与乐迪尔公司、华铸劳务恶意串通，损害锦绣园林公司利益，存在虚假诉讼行为；5.锦绣园林公司向业主的发函及业主的回函，拟证明与本案工程量存在很大差异。乐迪尔公司质证，1.对1组证据的三性和证明目的均不予认可；2.2组证据非新证据；3.3组证据中鉴定申请书和交换笔录真实性予以认可，证明目的不予认可，对鉴定报告三性和证明目的不予认可；4.对4组证据的合法性、关联性和证明目的均不予认可。***质证，《情况说明》是黄道勇被迫所写，锦绣园林公司提交的证据均不予认可。乐迪尔公司提交了宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初5058号民事调解书，拟证明张述强未串通***作虚假诉讼与恶意串通。锦绣园林公司质证，对其三性和证明目的均不予认可。***质证，对其真实性予以认可。***提交了3组证据，1.借条，拟证明***借钱是为三江口项目周转用，借款由供应商转账给黄道勇；2.项目组织机构表，拟证明***主要负责合同的签订；3.班组的工资发放明细，拟证明合同是按照程序上交锦绣园林公司。锦绣园林公司质证，对借条与机构表的三性和证明目的均不予认可，工资发放明细非新证据。乐迪尔公司质证，对借条的关联性和证明目的不予认可，工资发放明细的三性和证明目的予以认可，机构表三性不予认可。

本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审审理争议焦点是，1.锦绣园林公司与***之间是否成立委托代理关系？防水工程签订的主体是谁？结算书上***的签字是代表锦绣园林公司还是个人行为？2.案涉项目的工程量如何认定？

关于焦点1、虽然乐迪尔公司与锦绣园林公司所签合同上锦绣园林公司没有盖章，也无法定代表人和项目部负责人签字，仅有***签字，锦绣园林公司抗辩***没有代理权。但在宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521民初5058号民事调解书中载明，该案原告刘刚的诉讼请求中称，“2014年1月，被告成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司与宜宾市投资集团有限公司订立承建宜宾市南岸三江口滨江景观工程《施工合同书》，并将工程中的防水施工交付给被告张述强完成。”刘刚和锦绣园林公司达成了调解协议，应视为认可张述强的施工行为。在本案中张述强实际施工并与***进行了工程结算，锦绣园林公司实际向张述强支付工程款340000元，张述强认可***作为锦绣园林公司的代表身份。2014年4月4日，锦绣园林公司与宜宾双三商品混凝土有限公司签订的《混凝土购销合同》上代表锦绣园林公司签字的是***。2016年3月28日，宜宾市投资集团有限公司的会议纪要上载明代表锦绣园林公司出席会议的是***。虽然锦绣园林公司在诉讼中提出已向公安机关控告***涉嫌诈骗、虚假诉讼、职务侵占等，但未提供公安机关已立案侦查的证据。***的行为已构成表见代理，锦绣园林公司应当对***代表自己与乐迪尔公司的订立，履行建设工程分包合同行为承担民事责任。

关于焦点2，锦绣园林公司向一审法院提交了《宜宾市三江口区域一级土地整理滨江河景观工程A、B段施工合同防水工程审核工程总量核对表》，在二审中，锦绣园林公司再次强调该表对案涉项目防水工程的实际工程量进行了体现，认为一审法院不支持其对案涉工程的工程量进行鉴定的申请是不当的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，如前所述，***是能够代表锦绣园林公司在工程结算单上签字的，且***在一审庭审对结算内容再次予以确认。一审法院对锦绣园林公司要求对案涉工程量进行鉴定不予准许并无不当。锦绣园林公司的该项上诉理由不成立，不予支持。

综上，成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9113元，由成都市锦绣园林建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　勇

审判员　越太强

审判员　林　涛

二〇二〇年十二月四日

书记员　田　倩