济宁春泉消防工程有限公司与山东京投集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0811民初12322号

原告：济宁春泉消防工程有限公司，统一社会信用代码：91370811559915244M，驻济宁市任城区建设北路129号高鸿智汇21层2116室。

法定代表人：李某某，执行董事。

委托诉讼代理人：宋某某，山东德亿律师事务所律师。

被告：山东京投集团有限公司，统一社会信用代码：913708116644126738，驻济宁市洸河路22号（济宁日报社公建楼）。

法定代表人：叶某某，董事长。

委托诉讼代理人：李某某，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

原告济宁春泉消防工程有限公司（以下简称：春泉公司）与被告山东京投集团有限公司（以下简称：京投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告春泉公司的法定代表人李某某及其委托诉讼代理人宋某某，被告京投公司的委托诉讼代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告春泉公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付安装费4263504元；2、请求判令二被告共同向原告承担违约责任（从涉案工程消防部门验收合格之日即2018年7月1日起至清偿之日止，以4263504元为基数，按年利率24%计算违约金）；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年3月7日，被告与原告签订了《建筑消防设施安装施工合同》，被告将位于济宁市太白湖区的消防工程交由原告进行安装，安装施工范围包括图纸涵盖的消防水及消防弱电（含线路预埋及安装）及与工程中设备、系统等的消防联动；承包方式为由被告提供主材，原告负责清工、施工机械及辅材；付款方式为合同签订完毕，待本工程正负零结构全部完成后，按实际完成工程量安装费价款的70%支付工程款，主体及装饰阶段按月进度付款，每月按实际完成工程量安装费价款的70%进行支付，待工程全部交工经消防部门验收完毕后，付至审计总工程款的95%；合同还约定如被告超过合同约定日期支付合同款，每日按工程造价的0.3%向原告偿付逾期违约金。合同签订后，原告即按照被告提供的施工图纸进行施工安装，原告安装完毕后，被告于2017年12月9日委托山东省广安消防技术服务有限公司对原告施工安装工程进行检验，并于2018年1月29日出具检验报告，判定为合格。2018年4月9日，原告将安装完毕并达到标准合格的消防设施交付给了被告。2018年5月3日，原告所安装工程经济宁市公安消防支队验收，并出具了济公消验字（2018）第0219号、0220号、0221号、0222号四份验收意见书，综合评定验收合格。但被告却未能按合同约定向原告支付工程安装费，并一直拖延不进行结算。根据原、被告确认的工程完工图纸，原告安装费约为10520000元，被告仅支付了6256496元（含预埋工程施工费），拖欠4263504元，经原告多次与被告交涉和协商，被告至今不进行工程结算，并长期拖欠原告安装费。为此，特诉至法院，请求判令被告支付工程安装费并承担违约责任。

被告京投公司辩称，1、答辩人已经按照合同约定支付全部工程款，答辩人不欠原告任何费用。位于济宁太白湖区的京投集团总部大厦由答辩人开发，总工程由山东永胜建设集团有限公司承包建设。后经山东永胜建设集团有限公司同意，答辩人将该工程中的建筑消防设施安装工程直接发包给原告施工。2015年3月7日，答辩人与原告签订《建筑消防设施安装施工合同》，约定结算依据：按照合同签订之日时国家现行的最新定额标准、按三类工程取费、人工按60元/工日，不计取税金、乙方提供等额的人员工资表及相应的辅材发票、按审计后安装费总额的28%让利给甲方即京投公司，以实际工程量进行结算……。工程施工完毕后，2019年9月10日，答辩人工作人员与原告公司负责人李某某对工程量进行了确认，并签订书面的《安装预（结）算表》。后答辩人委托中技兴安工程项目管理有限公司对涉案工程的结算进行评审，该公司依据双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》以及《安装预（结）算表》出具了《山东京投集团总部大厦项目消防工程审核报告》，审定答辩人应付原告工程款为6010131.744元。而截止到2019年1月15日，答辩人已付原告工程款为6256496元，原告在起诉状中也予以认可，所以答辩人已经不欠原告工程款，原告的第一项诉讼请求不能成立；2、答辩人应付的工程款已经全部付清，并且完全是按照合同约定进行的付款，未有违约行为，原告无权要求答辩人承担违约责任。双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》第三条第二项约定的付款方式为：待该工程全部交工经消防部门验收完毕后，付至审计总工程款的95%。涉案工程消防验收、项目综合验收及备案时间为：2018年5月3日经济宁市公安消防支队验收。2019年1月4日由济宁市建筑设计研究院、山东鲁岩勘测设计有限公司、山东齐鲁城市建设管理有限公司、山东永胜建设集团有限公司、山东京投集团有限公司五方责任主体共同通过工程竣工综合验收。2019年3月21日所有验收全部合格并通过《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案》，签订质量保修书，即日起京投总部广场工程视为全部验收完成。根据被告的付款记录来看，截止到2019年1月16日，被告京投公司已经付款6256496元，而涉案工程的应付工程款为6010131.744元，因此被告京投公司的付款已经达到《建筑消防设施安装施工合同》第三条第二项约定的付款条件，不存在逾期付款的违约行为，原告无权要求被告京投公司承担违约责任。综上所述，对于涉案工程，答辩人应付的工程款已经全部付清，答辩人不存在拖欠工程款和逾期付款的行为，原告的各项诉讼请求均不能成立。原告虚构事实，恶意提起诉讼，浪费司法资源，并且恶意查封答辩人的银行账户，对答辩人造成的各项损失，答辩人保留诉权。以上答辩意见请法院予以重视并采纳。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的事实，本院认定如下：2015年3月7日，原告春泉公司（合同乙方）与被告京投公司（合同甲方）签订的《建筑消防设施安装施工合同》约定：“第一条建筑消防设施概况。（一）建筑名称：山东京投集团总部大厦消防工程。（二）安装施工范围：图纸涵盖内的消防水及消防弱电（含线路预埋及安装）及与工程中所有设备、系统等的消防联动。（三）施工期限：自甲方现场具备施工条件，并由甲乙双方确定的开工日期起X年X月X日竣工时间至甲方建筑工程整体装修完成后20天，乙方完成本合同消防工程施工及消防设备的调试。甲方建筑工程整体装修完成后，应及时书面通知乙方。第二条图纸、预算交付。（一）甲方在开工前十日向乙方提供经过公安消防部门审批的设计图纸叁套；（二）乙方在本工程经消防部门检测合格后十五日向甲方提供结算报告。第三条付款及付款方式。（一）合同签完毕，待本工程±0.00结构全部完成后，按实际完成工程量安装费价款的70%支付工程款；主体及装饰阶段按月进度付款，每月按实际完成工程量安装费价款的70%进行支付；（二）待该工程全部交工经消防部门验收完毕后，付至审计总工程款的95%；第四条承包方式：甲方提供主材（主材不参与取费），乙方负责清工、施工机械及辅材。第五条双方责任。（一）甲方：为乙方提供用水、二级盘以上电源和存放设备的场地及指挥部；协调乙方与工地其他单位的协作关系；通知消防检测等有关部门参加检测，及时组织检测、验收并付款。（二）乙方：1、开始施工前提前一周按照施工图纸向甲方有充分的时间提前准备材料、设备以便施工；严格按操作规程施工，确保安装质量；服从甲方的进度安排，按时提供有关竣工资料并协助甲方做好检测、验收工作。第六条图纸变更。设计图纸、施工图纸因不符合现行国家规范要求或不能满足该建筑现场要求的变更，应提前十五日书面通知对方。第七条安全、质量标准。（一）乙方必须服从工地的安全管理及工地规章制度，接受工地的安全技术交底，并正确使用安全防护用品，按照安全技术交底及相关规定进行操作。若有违反操作规程，甲方责令及时纠正，并做相应的处罚。安全事故责任：在工程施工期间因乙方原因发生的一切安全事故，其责任、及经济损失由乙方自己全部承担，甲方不承担任何责任及经济损失。（二）乙方在竣工后十日内向甲方提供消防设施施工技术档案，甲方在十日内向组织检测或验收。（三）消防设施安装质量以通过建筑自动消防系统技术检测或经公安消防部门竣工验收合格为准，工程质量达到优良。第八条维保。（一）消防检测合格后，按《山东省建筑消防设施使用维修保养管理办法》的规定甲、乙双方协商签订维修保养合同；（二）维保内容：本工程的整个消防系统。第九条违约责任。（一）甲方责任1.未按合同规定提供场地、乙方指挥部、图纸资料、用水用电方便等，除工程日期得以顺延外，还应偿付乙方因此造成停工、窝工的实际损失。2.因甲方的原因，工程中停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、倒运等损失和实际费用；3.甲方未经消防检测或验收，擅自提前使用，所发生的责任后果与乙方无关；4.超过合同规定日检测期验收或付合同款，每日按工程造价的0.3%向乙方偿付逾期的违约金。5.主材、设备由甲方提供，发生质量问题甲方负责调整或重新购买；甲方支付相应费用（由乙方负责修复）。（二）乙方责任：1.乙方逾期交工中或质量不符合合同规定的，甲方有权要求期限无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价的0.3%向甲方偿付逾期的违约金。2.发现安装质量问题，由乙方随时无偿修复；因甲方原因造成的，由乙方修复，甲方支付相应费用。第十条本合同履行过程中如发生争议，双方应协商解决。协商不成时，采取向济宁市人民法院提起诉讼的方式解决。第十一条本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效，正本两份，双方各执一份，副本送公安机关、工商行政管理等有关部门。第十二条其他（1）本工程以清工加辅材的形式承包，施工范围为施工图纸所示所有内容；（2）结算依据：按照合同签订之时国家现行的最新定额标准、按Ⅲ类工程取费、人工按60元/工日，不计取税金、乙方提供等额的人员工资表及相应的辅材发票、按审计后安装费总额的28%让利给甲方，以实际工程量进行结算；另外的工程变更已向甲方的签证为准，据实结算；付款时乙方提供等额的人员工资表或收款收据及相应的辅材、机械费发票；（3）乙方承诺：确保乙方施工范围内的项目一次性检测合格，并负责协调当地消防部门的关系。”等内容。合同签订后，原告依照合同约定，对涉案工程进行施工，原告施工完毕后，于2018年10月9日和被告京投公司办理了京投集团总部大厦A栋B栋C栋D栋及地下车库的工程交接。2018年10月28日，济宁市公安局消防支队受理了被告京投公司对涉案工程消防验收的申请，并于2018年5月3日分别出具了济公消验字（2018）第0219号、0220号、0221号、0222号四份《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案建设工程消防验收合格。截止到2019年1月15日，被告京投公司共向原告春泉公司实际支付了工程款6256496元。上述事实，原、被告无争议，本院予以确认，并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、对原告提交的由原、被告于2015年3月7日签订的《建筑消防设施安装施工合同》一份，可以证明原、被告存在涉案消防工程施工合同法律关系，并约定了合同的标的、总工程量、付款方式、违约责任、消防验收标准等事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的由施工单位、总包单位、监理单位、建设单位的现场监理人员共同签字确认的，分别于2015年12月1日、2016年5月15日、2017年5月14日、2017年6月7日、2017年6月28日、2017年7月10日出具的《工程量签证记录》共十份，可以证明原告增加了合同约定外的施工内容、具体施工项目的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交由山东省广安消防技术服务有限公司于2018年1月29日出具的编号为2018—XH008的《检验报告》一份，可以证明经该公司检测原告安装施工的京投集团总部大厦A栋、B栋、C栋、D栋及地下车库消防工程为合格的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的由原告和被告消防系统交接现场人员于2018年4月9日签署的关于涉案工程A栋、B栋、C栋、D栋及地下车库的交接单一份，可以证明原告将安装施工完毕并经检测合格的涉案工程A栋、B栋、C栋、D栋及地下车库消防系统，于2018年4月9日交付给被告的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力予以认定，本院予以认定；对原告提交的由济宁市公安局消防支队于2018年4月28日出具的编号分别为济公消验凭字（2018）第0214号、第0215号、第0216号、第0217号的《建设工程消防验收申请受理凭证》四份、于2018年5月3日出具的编号分别为济公消验凭字（2018）第0219号、第0220号、第0221号第0222号的《建设工程消防验收意见书》四份，以及由济宁市公安局消防支队北湖大队于2018年11月8日出具的编号为济北公消竣备字（2018）第0104号的《建设工程竣工验收消防备案凭证》一份，可以综合证明原告安装施工的涉案京投集团总部大厦A栋、B栋、C栋、D栋及地下车库消防工程经公安消防部门验收为合格工程，并进行备案的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力予以认定；对原告提交的京投总部消防工程竣工图纸光盘一张，可以证明竣工图纸所记载的工程量原告已全部安装施工完毕的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对原告提交的原告法定代表人与被告工程负责人吴某某之间的手机微信截图四张，经质证，被告对其真实性有异议，认为该证据不能确定聊天人的主体身份，该证据不能单独证明京投总部消防竣工图纸经双方核对确认的事实，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对原告提交的证据八、由山东省住房和城乡建设厅于2013年3月18日公布的，文号为鲁建标字（2013）7号的《关于公布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》一份，虽可以证明从2013年4月1日起，山东省定额人工单价调整为66元/工日，新签订的施工合同确定的综合工日单价水平，均不得低于该最低单价的事实，但涉案工程，已经本院委托山东明信工程管理有限公司进行审计，山东明信工程管理有限公司分别于2020年2月25日、2020年3月10日分别出具了编号为鲁明管字【2020】050号、鲁明管字【2020】050号补001的《工程造价鉴定意见书》二份，应以《工程造价鉴定意见书》中人工费的标准和数额为宜，故本院对其证据证明效力，不予审查；对原告提交的证据九、《工程结算汇总表》、《安装结算表》一宗，不能单独证明原告主张的安装施工的涉案消防工程工程价款的数额，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定;对原告提交的《安装结算表》五份，经质证，被告不予认可，该证据系原告单方制作，不能单独证明原告的主张，原告亦未提交其他证据相佐证，故本院对其证据证明效力，不予认定;对原告提交由山东明信工程管理有限公司于2020年1月21日出具的票号为038xxxx30和03xxxx29的《山东省增值税专用发票》两份，可以证明原告为鉴定涉案工程的造价，支付鉴定费3万元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定关于被告京投公司提交证据的认定。

对被告提交的中技兴安工程项目管理有限公司出具的《山东京投集团总部大厦项目消防工程审核报告》一份，经质证，原告对其真实性、合法性不予认可，该证据系其单方制作，证据形式不合法，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的涉案工程《安装预（结）算表》一份，经质证，原告对其真实性无异议，该证据可以证明原告对涉案工程施工的工程量的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对被告提交的证据由济宁市建筑设计研究院、山东鲁岩勘测设计有限公司、山东齐鲁城市建设管理有限公司、山东永胜建设集团有限公司、山东京投集团有限公司五方责任主体于2019年1月4日共同出具的《竣工质量验收报告》四份，经质证，原告对其真实性无异议，该证据虽可以证明2019年1月4日，山东京投集团总部大厦工程经五方责任主体共同验收合格，但涉案工程《建筑消防设施安装施工合同》约定的验收标准以公安消防部门竣工验收合格为准，该证据与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的被告京投公司制作的《李某某结算付款明细表》一份及相对应的付款凭证十六份，经质证，原告予以认可，该证据可以证明截至2019年1月15日，被告已实际向原告支付涉案工程款6256496元的事实，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对被告提交的济宁市建筑工程劳保费管理办公室于2015年1月6日出具的《山东省建筑企业养老保障金专用票据》一份，经质证，原告对其真实性无异议，但认为该单据当中所缴纳的社会保障费系永胜建设公司土建部分的社会保障费，本案涉及的整体建筑被告把土建部分发包给了永胜建设集团，把消防安装部分发包给了原告，被告所提交的单据只涉及到永胜建设公司承包的部分，不涉及到本案涉及的消防安装工程。经审查，本院认为，该证据中载明的施工单位为“山东永胜建设集团”，原告对该证据持有的异议，做出合理的解释说明，被告应对原告对该证据提出的异议，应承担进一步举证证明该养老保证金包含涉案消防工程养老保证金的举证责任，但被告未再向本院举证，证明其主张，但仅依据该证据，不能证明被告交纳涉案工程养老保证金的事实，该证据与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的《京投总部广场项目电费交纳明细表》一份，用以证明原告使用的电均由被告京投集团提供的事实，经质证，原告对其真实性无异议，该证据系被告单方制作，不能证明原告因施工涉案工程，尚欠原告电费的事实，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的《京投总部大厦临建平面布置图》、《临建现场照片》个一份，经质证，原告对其真实性存疑，该证据不能证明原告施工涉案工程，系被告提供临建设施的事实，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的山东省建筑工程管理局于2016年1月出具的《荣誉证书》、济宁市住房和城乡建设局出具的《济宁市建筑施工安全文明优良工地证书》各一份，经质证，原告对其真实性无异议，但认为该证据不涉及原告施工的部分，经审查，本院认为，该证据被颁发人系山东永胜建设集团有限公司，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，予以认定；对被告提交的，京投总部大厦项目《文明及安全设施照片》七张，经质证，原告对其真实性存疑，该证据不能证明被告的证明主张，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定；对被告提交的原告方工作人员签字的领料单五十九份（合计价款63万元），经质证，原告认为该组证据已经超过举证期限，不能再作为证据提交。本案已于2019年11月19日开庭，除与工程造价鉴定有关的证据外，其他证据早已举证完毕。现早已超过举证期限，应视为被告放弃了该组证据举证权利，应当依据民事证据规则第三十四条的规定，对该组证据不组织质证，原告对该组证据也不予质证。另外，该组证据也不具有真实性，没有原告方的盖章或人员的签名，部分带有邵某签名的单据中“邵某”明显是后加上的，与单据中其他签名明显不是同时形成，邵某现在是被告的工作人员。邵某在涉案工程施工期间在原告单位曾经工作过，但不负责收料。能够证明原告从被告处领取主材和辅材价值共63万元，但不能证明应当从涉案工程款中予以全部扣除。经审查，本院认为，该组证据中载明的货物，不能单独证明系涉案合同中约定的“辅材”，本院依据销货单中的名称及规格，亦不能作出认定，被告亦未提交其他证据相佐证，不足以证明原告的主张，本院对其证据证明效力，不予认定；对于被告提交的证人邵某出庭作证的《证人证言》，可以证明被告为原告在涉案工地提供一间办公场所事实，但不能完全证明涉案工程所有的临建设施系被告提供的事实，与本案缺乏关联性，本院对其证据证明效力，不予认定.

对本院基于经原告的申请，委托山东明信工程管理有限公司对涉案工程进行造价审计，该公司分别于2020年2月25日、2020年3月20日出具的编号为鲁明管字第【2020】050号和鲁明管字第【2020】050号补001号的《工程造价鉴定意见书》各一份，可以证明涉案工程的总价款以及原、被告双方争议的工程价款如何认定解决的问题，与本案具有关联性，本院对其证据证明效力，予以认定。

2、本院经审理认定事实如下：

原告春泉公司与被告京投公司于2015年3月7日签订《建筑消防设施安装施工合同》，约定原告春泉公司负责为被告京投公司位于济宁市太白湖区的安装消防设施；原告于2018年4月9日将涉案消防工程交付被告，原、被告签署交接单；2018年5月3日，济宁市公安局消防支队出具济公消验凭字（2018）第0219号、第0220号、第0221号第0222号的《建设工程消防验收意见书》四份，涉案工程经综合评定为消防验收合格；2018年11月8日，济宁市公安局消防支队北湖大队出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，涉案消防工程经过公安消防部门的验收合格并备案；截至2019年1月15日，被告已向原告支付涉案工程款6256496元。原告春泉公司认为被告京投公司并未履行完毕涉案工程款项，但被告京投公司辩称并未拖欠原告工程款，原、被告由此产生纠纷。

另查明，本案在审理过程中，经本院委托山东明信工程管理有限公司，对原告春泉公司所施工的工程价款进行鉴定，山东明信工程管理有限公司分别于2020年2月25日、2020年3月10日出具鲁明管字【2020】050号《工程造价鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见书）及鲁明管字【2020】050号补001《工程造价鉴定意见书》（以下简称：补充鉴定意见），其鉴定结果为：“一、调整后工程鉴定总造价为10350592.81元（大写：壹仟零叁拾伍万零伍佰玖拾贰元捌角壹分），其中包含社会保障费247964.09元。其中：合同内造价为10169108.55元（含社会保障费243616.35元），签证部分造价为181484.26元（含社会保障费4347.74元）；让利后造价=10169108.55*72%+181484.26=7503242.42元（大写：柒佰伍拾万零叁仟贰佰肆拾贰元肆角贰分），其中包含社会保障费243616.35*72%+4347.74=179751.51元；二、异议及调整意见：异议1、你公司出具的鲁明管字【2020】050号鉴定意见书中的本项工程鉴定总造价是否包含涉案工程中的线路预埋及安装费用？如果包含，那么涉案工程中的线路预埋及安装费用是多少？鉴定单位回复：包含，鉴定意见书中消防工程合同内汇总表第一页第九项汇费为6385.93的一栏一直到汇总表最后一栏均为预埋工程，合计1012241.32元。异议2、在鉴定意见中，消防穿线管是按照什么材质进行的计价？《现场勘验记录》中记录第三项明确写明：消防穿线管图纸中为黑管材质，实际穿线管材质为KBG材质。若不是按照KBG材质计价，为什么没有根据现场勘验的材质情况进行计价？鉴定单位回复：KBG是按照钢管计价，按照镀锌钢管计价与按照KBG计价计价标准不一样，我们庭后予以调整，向法庭提交补充鉴定意见书。具体调整为：原鉴定意见书中（鲁明管字【2020】050号）预埋工程定额编号为2-1220、2-1221、2-1222、2-1223、2-1224，让利前总造价为1012241.32元，调整为定额编号2B-7、2B-8、2B-9、2B-10、2B-11，让利前总造价为449684.34元。异议3、鉴定意见书中，社会保障费为什么要计算在总价之内？如果有证据证明甲方已经交纳社会保障费，那么社会保障费是不是就不应当计取？如果从鉴定意见书中扣除社会保障费，应当扣除多少？鉴定单位回复：根据计价规则有两种计价方法，如果建设单位在开工前向主管部门交纳了社会保障费，结算时就不再计入，如果建设单位未交纳，结算时应该计入。在勘验记录上，有对现场人员的询问，得到的答复是没有交纳。如果建设单位有已交纳的证据可以提交给法庭，核实后进行扣减。现已将所计入的社会保障费数额列明，由法庭根据证据认定情况决定是否调整。异议4、关于临时设施费，临时设施费计取的前提是什么，如果施工方没有建设临时设施，那么临时设施费是不是就不应当计取？如果从鉴定意见书中扣除临时设施费，应当扣除多少？鉴定单位回复：临时设施费根据惯例，应当由施工单位现场进行建设，如果建设单位提供了现有的临时设施，应当提供双方确认的签证资料。截止出具补充鉴定意见时，当事人未提供相关证据，该项不予调整。异议5、关于工程排污费，是不是施工方没有建设临时设施，没有自行排污，就不应当在总价中计取工程排污费，应当扣除多少？鉴定单位回复：排污费是计价程序中规定的费用，在施工过程中生产生活必然发生排污，如果有确实证据证明，要向主管部门申请减免。该项不予调整。异议6、关于鉴定意见书中的水电费，如果水电费是被告方交纳，那么水电费是不是就不应当在工程总造价中计取？鉴定单位回复：水电费的性质类似于甲供材，在造价当中是按定额规定计取的，如果水电由甲方提供，双方应该按照确认的计量结果，从财务上进行扣除处理，与工程造价没有直接关系。该项不予调整。异议7、关于鉴定意见书中的安全施工费和文明施工费，如果原告未交纳该费用，那么该费用是不是就不应当在工程总造价中计取？鉴定单位回复：安全文明施工费是安全法规强制性要求，属于不可竞争性费用，是施工中为了达到安全生产目标必须发生的费用，如果施工方没有采取相应的安全文明措施，会导致安全生产不合格，应当是违反合同约定的行为，不应当从造价上进行处理。该项不予调整。异议8、（1）关于鉴定意见中的辅材费用，约定的是原告提供辅材，但在施工过程中的大部分辅材都是原告从被告处领取的，（2）原告领取的辅材费用是否应当从工程总价中扣除？如果扣除，如何计算应当扣除的费用？鉴定单位回复：包含全部的辅材费用，问题（2）属于甲供材的问题，此项费用的扣除应当依据双方的领料手续具体的数量进行扣除，这个数量与造价当中计取的数量不一定一致。甲供材的费用，所有的甲供材都应当计入工程造价计费程序，由施工方计取相应的费用之后，扣除材料本来的价格。相应的费用为规费、税金、管理费，按施工合同第四条，承包方式，甲方提供主材（主材不参与取费），乙方负责清工、施工机械及辅材，约定了主材不参与取费，辅材仍然要参与取费。可以在补充鉴定中提供相应的计取依据。依据山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的通知（鲁建标字【2011】19号）第二章建设工程费用计算程序第一条定额计价计算程序解释中，材料费包含在取费基数内。该项不予调整。”等内容。原告为此支付鉴定费13万元。

本院认为，对于原、被告双方争议的问题：

一、关于涉案原告春泉公司施工部分的工程款总额如何认定的问题？

对于涉案工程价款，本院依据原告春泉公司的申请，在审理过程中，依法委托山东明信工程管理有限公司，对原告春泉公司所施工的工程价款进行鉴定，山东明信工程管理有限公司分别于2020年2月25日、2020年3月10日出具鲁明管字【2020】050号《工程造价鉴定意见书》（以下简称：鉴定意见书）及鲁明管字【2020】050号补001《工程造价鉴定意见书》（以下简称：补充鉴定意见）。

原、被告对补充鉴定意见中的让利与否及让利比例、预埋安装费用、社会保障费、临时设施费、排污费、水电费、安全施工费和文明施工费、辅材费用是否计算在内存有歧义，对有争议的部分，本院认定如下：

1、对于是否让利及让利比例，原告春泉公司认为《建筑消防设施安装施工合同》中让利28%的比例没有法律依据，且让利后的工日最低单价低于山东省住房和城乡建设厅2013年3月21日发布的《关于发布我省建设工程定额人工单价、各市综合工日市场指导单价及最低单价的通知》中规定的济宁市工日最低单价57元。本院认为原、被告签订的《建筑消防设施安装施工合同》中约定了“按审计后安装费总额的28%让利给甲方”，约定明确且并不违反法律禁止性规定；且包含人工费在内的安装费总额是作为让利数额的计算基数，不能因为双方对计算基数存在争议，就否定让利关系的存在，对于合同中的让利约定应予认定；

2、对于消防穿线管的预埋安装费用，原《工程造价鉴定意见书》未按照实际管材进行计价，后经调整，将原鉴定意见书中让利前总造价1012241.32元调整为449684.34元。原告春泉公司主张管材材质的变化对预埋费用的影响不大，未向本院提交证据证明其主张，对原告的主张，本院不予认定，涉案消防穿线管的预埋安装费用，应认定为449684.34元；

3、对于社会保障费是否需要从《鉴定意见书》中扣除，被告认为已经交纳社会保障费，并提交了济宁市建筑工程劳保费管理办公室于2015年1月6日出具的《山东省建筑企业养老保障金专用票据》一份，该证据不能证明被告交纳涉案工程养老保障金，被告主张的179751.51元的社会保障费，不应在鉴定涉案工程价款中予以扣除；

4、对于是否计取临时设施费、排污费、水电费、安全施工费和文明施工费以及辅材费用，被告京投公司认为不应计取。《补充鉴定意见书》中均已作出详细说明，不应扣除，对原《鉴定意见书》中的鉴定不予调整，对被告主张，本院不予认定，以上各项费用不应从涉案工程款总额中扣除。

综上，涉案原告春泉公司施工部分的工程款总额应认定为7503242.42元（《补充鉴定意见书》中让利后造价）。

二、关于《建筑消防设施安装施工合同》中遗漏约定的5%工程款应当如何支付的问题?

原、被告签订的《建筑消防设施安装施工合同》中约定“待该工程全部交工经消防部门验收完毕后，付至审计总工程款的95%”，但对于剩余5%工程款未做约定。按照惯例，建设工程施工合同一般留取5%的工程款作为质保金，待质保期满后支付。本案中原、被告并未就质量保修期限进行约定。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：…（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年…建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，涉案消防设施的保修期限应认定为自2018年5月3日济宁市公安局消防支队北湖大队出具的编号分别为济公消验凭字（2018）第0219号、第0220号、第0221号第0222号的四份《建设工程消防验收意见书》之日起至2020年5月3日止，涉案总工程款的5%，即375162.12元（涉案原告春泉公司施工部分的工程款总额7503242.42元*5%），被告京投公司应于2020年5月3日支付给原告春泉公司。

三、关于被告京投公司是否应当向原告春泉公司承担逾期付款违约责任及违约金如何计算的问题？

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。根据《合同法解释（二）》第二十九条的规定，调整过高违约金时，应当综合衡量以下因素：首先，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。其次，需要考虑合同的履行程度。已经接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。再次，应当考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。另外，还要考虑当事人之间的缔约地位是否平等、是否适用格式合同条款、当事人缔约时对可得利益损失的预见、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。违约金过分高于实际损失的认定标准，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍为基数上调30%，即以合同未履行部分对应的货款为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍标准计算的利息，作为违约方实际支付违约金的标准。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故涉案违约金本案中，通过本院对争议问题一的认定，被告京投公司的合同义务并未履行完毕，被告京投公司应当给付原告春泉公司剩余工程价款，其以自己的行为，导致涉案剩余工程价款至今未予给付原告春泉公司，构成违约，依法应承担违约责任。原告春泉公司要求自2018年7月1日起至清偿之日止，以4263504元为基数，按年利率24%计算违约金，要求过高，本院不予支持。其合同中约定的逾期付款按工程造价的0.3%计算逾期付款的违约金，该约定过高，依法应予以调整，涉案违约金，应自2018年5月3日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍标准计算违约金为宜；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止的违约金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金为宜。

综上所述，本院认为，因涉案工程尚在保修期内，应预留工程总价款5%的质保金375162.12元（工程款总额7503242.42元*5%）。原告春泉公司要求被告京投公司支付剩余工程款，合法有据，本院予以支持，但要求过高，对要求过高部分，本院不予支持，被告京投公司应支付原告春泉公司工程价款871584.3元【工程款总额7503242.42元-质保金375162.12元-6256496元（被告京投公司已经支付的工程价款）】为宜；原告春泉公司要求被告京投公司支付违约金，理由正当，本院予以支持，但要求过高，对过高部分，本院不予支持，涉案违约金应按本院对争议问题三认定的标准支付违约金为宜；因原、被告未按合同约定进行结算，双方均存在过错，鉴定费应平均负担为宜，因鉴定费由原告已经先行交纳，被告再行向原告支付65000为宜。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告山东京投集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁春泉消防工程有限公司工程款871584.3元及违约金（以871584.3元为基数，自2018年5月3日起至2019年8月19日的违约金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍标准计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止的违约金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；

二、被告山东京投集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济宁春泉消防工程有限公司鉴定费65000元；

三、驳回原告济宁春泉消防工程有限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40908元，减半收取20454元，诉讼保全费5000元，合计25454元，由原告济宁春泉消防工程有限公司负担13871元，由被告山东京投集团有限公司负担11583元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判员　　仝义杰

二〇二〇年四月十三日

书记员　　徐顺贤