某某、杨梅建设工程合同纠纷二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽07民终1743号

上诉人（原审被告）：***，男，1983年5月10日出生，汉族，无职业，住山东省庆云县。

委托诉讼代理人：高新华，无棣证民法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：杨梅，女，1980年10月5日出生，汉族，个体业者，住锦州市古塔区。

委托诉讼代理人：吴凡，辽宁卫华律师事务所律师。

原审被告：山东济宁天宇钢结构有限公司，住所地山东省济宁高新区王因工业园（雪花路南）。

法定代表人：吴明辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李硕，山东舜鸿律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人杨梅及原审被告山东济宁天宇钢结构有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人高新华，被上诉人杨梅及委托诉讼代理人吴凡，原审被告山东济宁天宇钢结构有限公司的委托诉讼代理人李硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、请求撤销（2018）辽0782民初1608号民事判决书，或依法改判。改判不应支付被上诉人21万元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决程序违法。二、一审判决说上诉人提出的管辖权异议申请超过法定举证期限不予审查，与事实不符，适用法律不当。1、上诉人事先不知情的情况下，通过手机微信发传票，不符合法律规定。2、一审判决认为管辖权异议申请超过法定举证期限15天，不予审查，适用法律不当。3、一审判决以举证期限确定管辖权异议申请期限，在《民事诉讼法》中找不到法律依据。三、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人签订的《加油站工程承包合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，并且基本履行完毕。2、合同承包方式是包工包料，并非包清工。3、被上诉人所谓的工程不合格，完全是被上诉人提前撕毁合同所致。4、上诉人实际收款合计19万元，一审判决认定21万元，缺乏证据，与事实不符。四、本案判决案件受理费全部由上诉人承担，违反《诉讼费用交纳办法》的规定。

被上诉人杨梅辩称，1、一审法院审判程序合法，对此案有管辖权。根据民事诉讼法第二十二条规定，被上诉人有选择权，北镇市人民法院有管辖权。上诉人2018年9月接到一审传票，根据民事诉讼法的规定，上诉人未在答辩期15内提出管辖异议。2、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人不具备建设工程承包人的主体资格，山东济宁天宇钢结构有限公司一审不认可委托上诉人订立合同，合同加盖的公章不真实，上诉人一审未出庭应诉，是放弃对公章提出技术鉴定的权利，一审法院可以采纳山东济宁天宇钢结构有限公司的辩解意见，可以认定公章是假的。被上诉人保留追究上诉人伪造公司企事业单位人民团体印章罪的责任。

山东济宁天宇钢结构有限公司答辩称，一审判决有关原审被告山东济宁天宇钢结构有限公司的认定完全合法合理，上诉人提到公司印章问题不属实。

杨梅向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决二被告因履行合同违约赔偿经济损失人民币50万元；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2017年12月23日，原告从赵莲、李玉龙租赁了位于北镇市加油站，租赁期限为10年。2018年1月7日，原告与被告***签订《加油站工程承包合同》，合同主要约定：一、承包范围和内容为罐区改造及双层罐复合管道，承包方式为包工包料，施工日期为30天；二、签订合同时预付工程款2万元，工程所需材料及施工人员到场二次付款8万元，工程竣工做完压力试验后，一次付清工程款。合同签订后，原告通过网银转账支付给被告***预付款2万元。被告***进入加油站场地后，多次向原告提出给付相应的工程款项。2018年3月20日，原告给付被告***装修加油站款19万元。后由于被告***不断催要工程款，原告表示应按合同约定待该油罐经有关部门质量验收后才能结算全部工程款。双方发生纠纷后，被告***便不再进行施工，并导致该油站的改造项目停工。据此，原告另行雇用其他工程队清理现场，并重新进行油站技术改造工作。2018年12月21日，本院向被告***微信送达开庭传票及相关诉讼文书。2019年1月14日，被告***向本院提出管辖权异议申请。经审查，被告***提出管辖权异议的时间超过法定举证期限15天，故本院对其管辖权异议申请不予审查。

一审法院认为，建设工程承包合同的承包方必须具有法定的资质证书。本案中，被告***以“山东济宁天宇钢结构有限公司”的名义且冒用该公司公章与原告签订加油站工程承包合同，其行为违反了我国法律的强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告***应将其取得的21万元工程款予以返还，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付其占用该项资金期间的利息。本案被告山东济宁天宇钢结构有限公司未委托被告***对外签订案涉承包合同，无过错的民事行为，故其依法不承担无效合同的民事责任。关于原告主张的应由被告***承担后期工程经济损失的诉求，因案涉承包合同中未明确承包人如违约应承担民事责任的方式及违约金的计算方法，且其亦未在庭审中向本院提供充分有效证据予以证明，故依法不予支持。鉴于本案被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证及抗辩的权利，依法应予缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告杨梅与被告***签订的《加油站工程承包合同》无效；二、被告***于本判决生效后十日内返还原告杨梅工程款人民币210000万元及利息（自2018年7月6日起至工程款清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；三、驳回原告杨梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，***以山东济宁天宇钢结构有限公司名义与杨梅签订施工合同时并未出示该公司的委托手续；***自认其不是山东济宁天宇钢结构有限公司的员工也未受该公司委托，案涉工程与该公司无关。双方因工程款的支付发生纠纷后，***便不再进行施工，并导致该油站的改造项目停工。杨梅另行雇用其他工程队清理现场，并重新进行油站技术改造工作。***施工的油罐及管路已被杨梅投入使用。对于***施工的油罐改造工程是否合格，未经相关部门确认。上述事实有在卷的庭审笔录佐证，足资认定。原审法院认定其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，关于建设工程施工合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；该解释第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现***提出一审判决程序违法及不同意返还杨梅工程款人民币210000元及利息的上诉理由。对于***提出的案件审判程序问题，经二审核对相关诉讼材料后可以确认原审审判程序合法有效，上诉人此主张无事实依据，本院不予支持。对于上诉人提出的案件实体审理问题，经查，案涉的《双层罐改造承包合同》中的发包单位标明为：杨梅，承包单位标明为：***。合同最后虽加盖有山东济宁天宇钢结构有限公司的公章，但该公章与山东济宁天宇钢结构有限公司备案的公章不一致。***以山东济宁天宇钢结构有限公司名义持空白合同书与杨梅签订施工合同时并未出示该公司的委托手续。双方因工程款的支付发生纠纷后，***便不再进行施工，并导致该油站的改造项目停工。杨梅另行雇用其他工程队清理现场，并重新进行油站技术改造工作。***施工的油罐及管路已被杨梅投入使用，不能返还。对于***施工的油罐改造工程是否合格，未经相关部门确认。综合以上事实可以认定，案涉的《双层罐改造承包合同》为无效合同。合同的双方在签订合同时均有过错，发包人未尽对代理权的审查义务；承包人冒用了他人名义。双方当事人在履行合同中均存在过错，合同中对工程款的给付比例约定不明确导致发生纠纷。因该合同亦未约定出现合同无效的情形后的赔偿方式或方法，且建设成果已部分被发包人使用，故杨梅要求对方返还工程款的诉讼请求不应支持。原审法院判决***返还工程款属适用法律不当，本院予以纠正。杨梅虽主张在本纠纷中有其他经济损失发生，但未能提供有效证据证其主张，故其应当承担不利后果。

综上，***的上诉请求部分成立，对于合理部分本院予以支持；一审判决认定部分事实基本清楚，但适用法律不准确，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初1608号民事判决第一项、第三项；

二、撤销辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初1608号民事判决第二项；

三、驳回被上诉人杨梅诉讼请求。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，合计17600元，由上诉人***负担8800元，由被上诉人杨梅负担8800元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宇辉

审判员　　安剑凌

审判员　　王　广

二〇一九年十一月五日

法官助理刘佳乐

书记员徐文竞