某某*石业有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂12民终1846号

上诉人（原审被告）：*****石业有限公司，登记住所地湖北省武汉市汉阳区琴台大道郭琴路阳光石材城51号，实际营业地湖北省武汉市蔡甸区白鹤泉东街星光国际建材城E4-3号。

法定代表人：李儒俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：童长春，湖北喻家律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1979年12月17日出生，住河南省淅川县。

委托诉讼代理人：张学峰，湖北彭证之律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：庄亚雄，男，汉族，1981年11月21日出生，住福建省惠安县。

被上诉人（原审被告）：湖北山高景观园艺工程有限公司，住所地武汉市江岸区田园小区（田园商务大厦）18栋16层1室。

法定代表人：张梦海，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：南京市第六建筑安装工程有限公司。住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路**号。

法定代表人：张祥生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李俊杰，湖北云开正泰律师事务所律师。

上诉人武汉嘉聚宝石业有限公司（以下简称武汉嘉聚宝公司）因与被上诉人***、庄亚雄、湖北山高景观园艺工程有限公司（以下简称湖北山高公司）、南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称南京六建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院(2017)鄂1223民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

武汉嘉聚宝公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判***所受损失的次要责任由庄亚雄承担，上诉人只依照法院查明事实承担相应责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定庄亚雄是上诉人雇请的员工，并受上诉人指派从事干挂石材施工违背基本事实。上诉人在承接本案所涉干挂石材施工工程后，即将该工程转包给庄亚雄负责施工，之后庄亚雄组织包括***在内的工人进行施工。且上诉人与庄亚雄之间明确约定了整个施工总价为10万元，庄亚雄本人出具的证明也对此予以认可，且在该份证明中庄亚雄明确其所欠上诉人石材款已经结清，故庄亚雄与上诉人之间并非雇佣关系。本案***的雇主应是庄亚雄，赔偿主体也应当是庄亚雄。2.原审判决划分事故主次不当。***从事干挂石材施工多年，具有丰富的工作经验，应当清晰预见施工中的风险。且按照施工惯例，大部分施工工具均为实际施工人自备，故本案发生故障的电锯系***自带。依据上述两点，本案事故的主要责任应由***自行承担。

***、南京六建公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。

湖北山高公司、庄亚雄未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决庄亚雄、南京六建公司连带赔偿原告损失120968.7元；2.本案诉讼费用由被告承担。因遗漏了必须参加诉讼的当事人，***于第一次庭审后申请追加*****公司、湖北山高公司为共同被告，并变更诉讼请求为：1.判令庄亚雄、*****公司、湖北山高公司连带赔偿其损失120968.7元；2.本案诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年5月18日，崇阳加泰房地产开发有限公司与湖北山高公司签订《崇阳加泰金海岸一期展示区园林绿化景观工程施工合同》，将该项目硬质铺装工程、园建小品工程、土方工程、水电安装工程、绿化植物养护工程发包给湖北山高公司施工（范围包含涉案门楼干挂石材部分）。同年6月23日，湖北山高公司与*****公司签订《园林景观工程施工合同》，将上述承包工程中的干挂石材部分分包给*****公司。合同签订后，*****公司指派庄亚雄召集***等人进场从事干挂石材施工，按每人每日350元计算报酬，由庄亚雄代付。2016年9月1日下午，***在手持电锯切割石材时，因电锯回弹，割伤其左腕部及左手部。事故发生后，***在湖北科技学院附属第二医院住院治疗17天，庄亚雄支付全部治疗费用2万余元（本案中***未主张）。2017年3月6日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司协鉴2017法鉴字第0263号法医鉴定意见书，评定***构成十级伤残，后期治疗费用2000元，误工时间120日，护理时间及营养时间各60日。***为此支付鉴定费1800元。

同时查明，***在事故发生前在城镇居住、务工已达一年以上（详见证据分析部分）。其被扶养人有父亲冯元培、母亲曹明娥（均于1949年12月18日出生），共有5位扶养义务人；女儿冯莹（2005年4月8日出生）、冯紫君（2011年8月1日出生），共有2位扶养义务人。***从事的干挂石材劳务工作属于建筑幕墙工程范畴，湖北山高公司未举证证明*****公司具有承接相关工程的资质，且在湖北省住房和城乡建设厅官网上亦未查到该企业具有相关资质证书。

一审法院认为，***为*****公司承包的干挂石材工程提供劳务工作，按日计付报酬，属于典型的劳务关系，因此本案是一起提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，***虽由庄亚雄选任，但根据认定的事实，庄亚雄仅仅是召集人，其亦受*****公司雇请，不具备承包人的法律身份，且***的劳务报酬亦实际由*****公司支付，故庄亚雄的身份性质应认定为“工头”，实际雇主为*****公司。此外，依据上述法律规定，湖北山高公司在向*****公司分包干挂石材工程时，理应对该公司相关资质进行审核，并对涉案工程材料存档备查，但其未向本院提供相关证据材料，且本院亦未查到*****公司具有相关资质证书，故湖北山高公司应与*****公司承担连带赔偿责任。南京六建公司并未承包涉案工程，与本案没有关联，不应承担赔偿责任。关于责任比例的划分问题，***作为完全民事行为能力人，事发前一直从事干挂石材工作，应当预见其工作所具有的危险性，并尽必要的安全注意义务，但其个人疏于防范，对损害结果的发生存在重大过失，故酌定其自负20%的责任。***主张的误工费，其自受伤之日起至定残前一日止为186天，多于法医鉴定意见确定的误工天数，其误工时间应以鉴定意见确定的时间为准；精神损害抚慰金应当由直接侵权行为人承担，***主张精神损害抚慰金，因本案没有直接侵权人，各被告承担的是雇主责任，故其要求雇主赔偿精神损害抚慰金缺乏法律依据，本院不予支持。经核算，***的被扶养人生活费实际高于其主张，故依其主张核定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《2017年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，结合当事人的诉讼请求，核定***的损失为：1.残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×10%）；2.后续治疗费2000元；3.误工费15491.8元（47121元/年÷365天×120天）；4.护理费5371.6元（32677元/年÷365天×60天）；5.住院伙食补助费850元（50元/天×17天）；6.营养费900元（15元/天×60天）；7.鉴定费1800元；8.交通费300元（酌定）；9.被扶养人生活费20040元，合计105525.4元。

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、***的损失105525.4元，由*****石业有限公司赔偿80%即84420.3元，湖北山高景观园艺工程有限公司对此承担连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2720元，由***负担822元，*****石业有限公司、湖北山高景观园艺工程有限公司负担1898元。

二审中，*****公司向本院提交庄亚雄出具的书面证明以及现金支出证明和收据各一份，拟证明其与庄亚雄之间系工程承包关系，并非雇佣关系，***的实际雇主是庄亚雄。

***和南京六建公司对上述证据的真实性和拟证明的目的均不予认可。

经本院审查，*****公司所提供的证据内容实际为庄亚雄在本案所涉工程完工后到*****公司领取人工费的情况，所有证据均注明领取的为人工费而非工程款，故本院对上述证据拟证明的目的不予认可。

经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，关于*****公司是否为***的雇主及本案事故主次责任的划分是否合理的问题，原审判决均已作出详尽阐述。首先，庄亚雄在一审期间已经举证证明其受*****公司雇请，而二审期间*****公司所举证据亦证明庄亚雄从其公司领取工程人工费的事实，与原审判决认定庄亚雄仅仅是召集人，其身份性质应认定为“工头”，实际雇主为*****公司的认定相吻合。其次，***是在施工过程中受伤，并无证据证明其在工作中存在重大失误导致自身受到损伤，其自身长期从事干挂石材施工并非其承担所受损害主要责任的法定理由，故一审判决认定其因未尽到必要的安全注意义务而承担20％责任的认定无误，本院予以支持。

综上所述，上诉人*****公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费844元，由上诉人*****石业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继高

审判员　　侯欣芳

审判员　　艾　军

二〇一八年十二月十九日

书记员　　李慧鑫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；