青岛华商工程有限公司、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终1567号

上诉人（原审被告）：青岛华商工程有限公司，住所地莱西市望城街道办事处后塔埠头村。

法定代表人：赵述香，总经理。

委托诉讼代理人：宋彦良、崔嘉伟（实习律师），山东福泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年10月27日出生，汉族，住莱西市。

委托诉讼代理人：江明峰，山东甲乙律师事务所律师。

上诉人青岛华商工程有限公司（以下简称华商公司）因与被上诉w***确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初4345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华商公司提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人由案外人田青雇佣，非上诉人的职工，被上诉人由案外人田青进行管理，按月上报农民工工资，由上诉人代为发放工资，之所以这样是为了响应政府政策，防止拖欠农民工工资。上诉人提交了与案外人田青之间的分包协议，一审认定上诉人对田青处的工作人进行了实质性的用工管理，从而认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，是偏颇的。该协议能够证实被上诉人系案外人田青所雇佣及管理，仅仅因为协议中约定案外人田青的工作人员要服从上诉人处的规章制度就认为上诉人该工作人员存在劳动关系，不符合《劳动合同法》的规定，作为总承包方不可能对工地的施工人进行直接管理，只能通过签订分包合同时书面约定说明。建筑工地分包后，分包人所招用的人员与建设单位之间不存在劳动关系，仅是承担工伤保险责任。

***未答辩。

***向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令华商公司与王洪涛自2017年2月至2017年10月14期间存在劳动关系；2.诉讼费用由华商公司承担。

华商公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令华商公司不承担用工主体责任；2.诉讼费用由王洪涛承担。

原审法院经审理认定事实如下：***父亲王洪涛自2017年2月到华商公司从事瓦工工作，工资由华商公司按月发放，并由华商公司为王洪涛代扣代缴个人所得税。2017年10月14日，王洪涛因交通事故去世。

华商公司提交2017年3月1日与田青签订的工程分包协议书一份，华商公司（甲方）将“华商金地一期19#、20#楼混凝土及砖砌工程”承包给与田青（乙方），华商公司权责约定为：1、甲方负责提供施工机具、材料及安全生产所需设施。2、甲方对乙方进行安全技术交底和工程操作质量交底，并负责检查督3、甲方负责对乙方施工过程进行技术指导和质量、安全、工期的检工作，对乙方作业中存在的质量、安全问题督促其及时整改或返工处理。4、甲方负责对乙方的施工项目进行组织验收。乙方违反甲方的规章制度和劳动纪律，甲方有权根据体单位规章制度给予乙方相应处理，直至解除协议。田青权责约定为：1、乙方必须严格遵守甲方规章制度，服从项目部管理，及时组织施工作业人员，认真学习技术交底和安全交底。2、乙方负责加强对作业人员的平时安全教育，严格按照安全操作规范及甲方制定的安全要求施工作业，因乙方负责人违章指挥及作业人员违章操作出现的一切安全事故均由乙方负责。3、乙方必须服从甲方施工现场的统一管理，遵照甲方的各项管理规章制度，施工现场做到“工完、料净、场地清”。双方约定其他事项：1、重点强调进入工地必须带好安全帽，系好帽带，违者罚款50元。2、严禁酒后作业，违者罚款400元，并立即离开工地。

***向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认华商公司与王洪涛自2017年2月至2017年10月14期间存在劳动关系。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字[2019]第267号裁决书，裁决华商公司自2017年2月至2017年10月14期间对王洪涛承担用工主体责任。该裁决书向双方当事人送达后，***与华商公司均不服，分别向原审法院提起诉讼，原审法院分别以（2019）鲁0285民初4345号、（2019）鲁0285民初5495号立案受理，因两案系同一法律关系，原审法院将（2019）鲁0285民初5495号合并到（2019）鲁0285民初4345号一并审理。

原审法院认为，根据相关法律规定，如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，确认双方之间存在劳动关系可以参照下列凭证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位为劳动者发放的工作证等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工登记表、报名表；考勤记录；其他劳动者的证人证言。本案中，王洪涛、华商公司均符合法律、法规规定的劳动合同主体身份。***主张王洪涛在华商公司处工作期间，由华商公司发放工资、代扣代缴个人所得税，由此要求确认与华商公司之间存在劳动关系。虽华商公司不认可与王洪涛之间存在劳动关系，提交了与田青之间签订的分包协议，但分包协议内容规定华商公司对田青的施工人员进行统一管理，施工人员需遵守华商公司的各项管理规章制度、华商公司有权根据本单位规章制度进行处理，田青应组织施工人员学习华商公司的技术及安全交底等各项规定，足以说明华商公司对田青处的工作人员进行实质性用工管理。综上，根据***提交的证据以及庭审核实，可以认定王洪涛与华商公司之间自2017年2月至2017年10月14期间存在劳动关系。据此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：王洪涛与青岛华商工程有限公司自2017年2月至2017年10月14期间存在劳动关系。案件受理费20元，由青岛华商工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：双方当事人之间是否具有劳动关系。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人提交工资表打印件、税收完税证明，能够上诉人按月向王洪涛发放工资并缴纳个人所得税。故，被上诉人主张王洪涛与上诉人之间存在劳动关系的主张符合法律规定，应予支持。上诉人主张王洪涛系案外人田青雇佣，其与王洪涛之间不存在劳动关系的主张不成立，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人青岛华商工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓静

审判员　　林伟光

审判员　　刘昭阳

二〇二〇年二月二十一日

书记员　　翟国媛