***、沈阳低压开关有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终8014号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月21日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：李实，辽宁广嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳低压开关有限公司，住所地沈阳经济技术开发区六号路8甲3号。

法定代表人：孟婷，该公司经理。

委托诉讼代理人：金雪娇，辽宁良友律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜楠，辽宁良友律师事务所实习律师。

上诉人***与被上诉人沈阳低压开关有限公司（以下简称“低压开关公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2021）辽0191民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求，由低压开关公司承担本案全部费用。事实和理由：原审法院认定本案事实错误并采信证据违法，适用法律错误。

低压开关公司辩称，同意一审法院判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认***、低压开关公司自1987年7月至2019年10月31日存在合法的劳动关系，确认劳动关系的目的是为了解决经济补偿金的计算月份问题；2.判决低压开关公司支付经济补偿44,000元；3.判决低压开关公司支付拖欠工资68,000元；4.判决低压开关公司支付休息日加班费82,992元；5.判决低压开关公司支付未休年假工资1,995元；6.判决低压开关公司支付赔偿金88,000元。

一审法院认定事实：从***提供的《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》中可见，***的缴费记录是1993年缴费月数为15，1994年至2007年每年缴费12个月，2008年缴费10个月。2010年缴费1个月。2011年至2018年每年缴费12个月，2019年缴费10个月。***提供的《（停保）变动通知单》载明其的停保年月为2019年11月。原、低压开关公司对1993年的缴费单位是沈阳低压开关厂无异议。***、低压开关公司自2010年12月13日起签订多份书面劳动合同，期限至2019年10月31日。2018年10月之后，***未为低压开关公司提供劳动。低压开关公司于2019年10月30日向***出具《通知》，载明：根据沈阳低压开关有限公司工会委员会第三届第二次职工大会的决议精神，依法与你解除劳动关系。并于2019年11月7日出具《终止/解除劳动合同证明书》，载明***同志因个人原因自2019年11月7日解除劳动合同，特此证明，请予办理失业登记。低压开关公司陈述***的实发工资：2017年10月4,697元、11月3,907元、12月440元、2018年1月2,079元、2月1,611元……。双方当事人均认可的应发工资如下：2018年1月2,433.85元、2月1,966.15元、3月没有工资、4月2,688.50元、5月4,040.89元、6月4,054.15元、7月4,172.72元、8月4,150.30元、9月没有工资、10月3,881.08元。从***陈述的2018年1、2月的实发工资及双方当事人均认可的应发工资中差额约为355元，故以此计算2017年11月应发工资为4,262元（3,907元+355元）。在2017年11月至2018年10月共计12个月中，扣除2017年12月、2018年3月、9月非正常发放工资外，共计31,649.64元，平均工资为3,516.63元/月（31,649.64元÷9）。另查明，***因案涉纠纷，以低压开关公司为被申请人，于2020年4月27日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：确认劳动关系、生活费、加班费、解除合同经济补偿金、年假工资、赔偿金，该仲裁委以被申请人（申请人）主体不适格为由，于2020年4月27日作出沈开劳人仲不字〔2020〕153号不予受理通知书。***不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，***、低压开关公司之间连续订立两次以上固定期限劳动合同，在未经***同意的情况下，低压开关公司与***终止劳动合同，违反上述法律规定，属违法解除，应支付***违法解除劳动合同赔偿金。至于赔偿金的计算月份问题，***虽主张其自1987年在低压开关公司单位从事工作，但从本案现有的证据及双方当事人的陈述来看，沈阳低压开关厂是在1993年左右为其缴纳社会保险，故本案对赔偿金的计算应自1993年始至2019年10月31日低压开关公司与其解除时止，因该月数超过***起诉时主张的11个月，故仅对***起诉11个月的赔偿金予以支持。对低压开关公司提出应自其改制后与***重新签订劳动合同时起算月份的抗辩，因无法律依据，一审法院不予采信。关于***的月工资数额问题，在本案审理过程中，***提供盛京银行客户对账单并不能清晰、明了的体现其每月对应的工资金额。***主张的4,000元/月，并非依据实际发放或是应发工资计算，且无其他证据证明。故根据双方当事人均认可的部分月份的应发工资等综合计算***的工资标准为3,516.63元/月，故低压开关公司应支付***违法解除劳动合同赔偿金77,365.86元（3,516.63元/月×11月×2倍）。关于***主张低压开关公司拖欠其2016年1月、2017年1月、2018年1月、2月、3月、11月、12月、2019年1-10月的工资问题。对于2018年10月之后，***未为低压开关公司提供劳动，故其主张工资无事实及法律依据。在本案的审理过程中，低压开关公司提供存款明细账、工资汇总表等证据证明为***发放工资，结合距离时间较长，低压开关公司已穷尽举证责任，故对***主张，一审法院不予支持。关于***主张的加班费的问题，并未举证证明其存在加班的事实及低压开关公司欠付其加班费的事实，故对其该诉讼请求，因无证据证明，一审法院不予支持。关于***主张的年假工资的问题，因2019年长期处于未工作状态，故对该年度的年假工资，无法律依据，一审法院不予支持。对于2019的之前的年假，因超过仲裁时效，一审法院亦不予支持。关于***请求确认其与低压开关公司之间存在合法的劳动关系，在庭审中其明确要求确认劳动关系的期间为1987年7月至2019年10月31日，确认劳动关系的目的是为了解决经济补偿金的计算月份问题，对此已在违法解除赔偿金中予以论述。一审法院判决：一、沈阳低压开关有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***违法解除劳动合同赔偿金77,365.86元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，***已预交，由沈阳低压开关有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向沈阳经济技术开发区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由***负担0元，应予退还10元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，关于低压开关公司支付***经济赔偿金数额的问题，对于赔偿金的计算月份，***虽主张其自1987年在低压开关公司从事工作，但其提供现有证据不足以证明其主张。沈阳低压开关厂是在1993年左右为***缴纳社会保险，2019年10月31日低压开关公司解除与***的劳动关系，但***起诉时主张11个月，一审法院对***11个月的赔偿金予以支持并无不当。关于***的月工资数额，***虽主张其月工资数额为4,000元/月，但其主张并非依据实际发放或是应发工资计算，且无其他证据予以印证，本院对***该主张不予支持。一审法院根据双方当事人均认可的部分月份的应发工资等综合计算***的工资标准为3,516.63元/月并以此计算低压开关公司支付***违法解除劳动合同赔偿金77,365.86元并无不当。

关于***主张低压开关公司拖欠其2016年1月、2017年1月、2018年1月、2月、3月、11月、12月、2019年1-10月的工资问题。对于2016年1月、2017年1月、2018年1月、2018年2月的工资，***一审开庭时的主张“有问题，因为有事请假，所以没有开满月工资，因为被告发放工资具有跳跃性，有时候也跳年，查的时候不好查”不足以证明低压开关公司拖欠其该四个月工资未发放，低压开关公司一审时提供存款明细账、工资汇总表等证据证明为***发放工资，结合***提供的盛京银行对账单，一审法院对***该四个月工资的主张不予支持并无不当。由于2018年3月***放假，2018年10月之后***未为低压开关公司提供过劳动，***所主张的其他月份工资亦缺乏依据，一审法院对***此项诉讼请求不予支持并无不当。

关于低压开关公司支付***加班费的问题，由于***并未举证证明其存在加班的事实及低压开关公司欠付其加班费的事实，一审法院对***该诉讼请求不予支持并无不当。

关于低压开关公司支付***年假工资的问题，***2019的之前的年假已超过仲裁时效，且2018年10月之后***未再为低压开关公司提供劳动，其主张2019年度未休年假工资缺乏依据，一审对***该诉讼请求不予支持并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　石瑷丹

审 判 员　董　菁

审 判 员　孙晓芳

二〇二二年九月六日

法官助理　彭　博

书 记 员　张鑫桐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。