安徽创兴置业有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖07民终314号

上诉人（原审被告）：安徽创兴置业有限公司，住所地安徽省桐城市文昌街道同安南路绿洲家园。

法定代表人：齐修飞，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘宝国，安徽文都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月6日出生，汉族，住安徽省桐城市。

委托诉讼代理人：索纪红，安徽正维律师事务所律师。

原审被告：枞阳县麒麟镇岱鳌村民委员会，住所地安徽省枞阳县麒麟镇岱鳌村牌楼组。

法定代表人：姚钱尧，该村民委员会主任。

原审第三人：汪中旺，男，1968年6月10日出生，汉族，住安徽省桐城市。

委托诉讼代理人：汪谋奇，桐城市龙眠街道法律服务所法律工作者。

上诉人安徽创兴置业有限公司（以下简称创兴公司）因与被上诉人***、原审被告枞阳县麒麟镇岱鳌村民委员会（以下简称岱鳌村委会）、原审第三人汪中旺建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2019）皖0722民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人创兴公司的法定代表人齐修飞、委托诉讼代理人刘宝国、许和平，被上诉人***及其委托诉讼代理人索纪红，原审被告岱鳌村委会法定代表人姚钱尧，原审第三人汪中旺的委托诉讼代理人汪谋奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

创兴公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判支付工程款51860.65元；2.本案一审案件受理费、保全费9316元由创兴公司承担1209元，***承担8107元；二审案件受理费由***承担。事实与理由：1.原判决认定***以创兴公司名义中标案涉项目工程明显错误，汪中旺是第一分包人，其后再转包给***；2.创兴公司在工程施工中，考虑到作为承建方要对工期、质量向业主负责，向汪中旺出借228000元，在性质上是预支给第一分包人的工程款，而不属于一般正常的民间借贷；3.即使工程由***全部承包建设，创兴公司也仅须支付其51860.65元，对最后一次拨款的300000元，应按创兴公司与汪中旺的约定，扣除4%的管理费12000元，加之***多付的6860.65元，合计294860.65元，同时尚应扣除汪中旺预支的228000元和建造师工资15000元。

***答辩认为：1.汪中旺的身份是介绍人和中间人，不是本工程的实际承包人。汪中旺与创兴公司没有承包协议，与实际承包人***也没有转包协议，汪中旺在本项工程中没有取得过工程款，没有参加或指挥过任何该项工程施工建设工作；2.汪中旺因其他事宜曾经给创兴公司打过一张228000元的借条，但是该借贷关系并未成立，创兴公司在一审中没有证据证明汪中旺实际取得了这笔借款。即使存在，与本案没有关联性；3.原审判决认定事实依据充分，适用法律准确，体现了公平、公正、公开的审判原则。

岱鳌村委会答辩认为：作为业主方，己方已经完成了合同约定的付款义务，上诉人与被上诉人之间的纠纷与己方无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

汪中旺答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

***原审的诉讼请求：1.判令创兴公司立即支付***工程款300000元；2.岱鳌村委会对上述工程款承担连带给付责任，并向***支付所欠工程款99714.46元；3.创兴公司、岱鳌村委员会承担案件诉讼费、保全费。

原审法院经审理查明：2017年10月，***得知岱鳌村委员会招标岱鳌村党群服务中心工程，欲承建该工程项目，通过汪中旺介绍向创兴公司借用资质。后经过招标、投标法定程序，***以创兴公司名义中标此项目工程。2018年2月2日，创兴公司与岱鳌村委员会签订岱鳌村党群服务中心项目工程的《合同协议书》，约定：工程名称为岱鳌村党群服务中心工程，合同工期为开工日期2018年3月5日、竣工日期2018年9月4日。质量标准为国家相关施工验收规范合格标准，签约合同价为939714.46元。合同签订后，创兴公司与***口头约定：岱鳌村党群服务中心项目工程全部由***实施建设，创兴公司负责工程款转移支付，***向创兴公司交纳工程款的4%作为管理费，并缴纳相应的税款，剩余工程款由创兴公司全部转付给***。2018年3月12日，岱鳌村党群服务中心工程项目开工建设。同年8月12日工程竣工。同年12月28日，经施工单位、监理单位、建设单位验收，符合工程建设质量要求，确认合格，并作出确认合同总价格为939714.46元的决算报告。枞阳县财政部门为该工程项目分四次向创兴公司转工程款84万元。第一次，枞阳县财政部门转款240000元，创兴公司扣除工程款4%的管理费及相关的税款后于2018年6月11日向汪中旺转款206385元，汪中旺于同日又向姚青云转款201600元。第二次，枞阳县财政部门转款100000元，创兴公司又扣除工程款4%的管理费及相关的税款后于2018年9月23日向姚青云转款83000元。第三次，枞阳县财政部门转款200000元，创兴公司于2019年1月25日向姚青云转款200000元。对该三次枞阳县财政部门共转款54万元，创兴公司扣除相应的管理费、税款后，***取得相应的工程款。对此，***、创兴公司均没有异议。2019年9月19日，姚青云通过桐城农商行孔城支行向齐修飞转款36000元，向创兴公司缴纳第四次枞阳县财政部门拨付工程款的管理费及相关税款。2019年9月27日，枞阳县财政部门向创兴公司转款30万元，而创兴公司收款后未向***转账工程款。在此期间，***在枞阳应当由其缴纳税款6860.65元（805.60元+6055.05元），对该税款***已缴纳。***在桐城应当由其缴纳税款24770.64元（该款从36000元中扣付），并应当由其向创兴公司缴纳管理费12000元。创兴公司尚欠***工程款为299229.36元（300000元+36000元-24770.64元-12000元）。该工程项目中，岱鳌村委员会尚欠岱鳌村党群服务中心项目工程款99714.46元。原审法院另查明：***尚欠创兴公司项目工程款99714.46元的4%管理费3988.58元（99714.46元×4%）。创兴公司实际尚欠***工程款为295240.78元（299229.36元-3988.58元）。

原审法院认为，创兴公司与岱鳌村委员会签订岱鳌村党群服务中心项目工程的《合同协议书》，以及与***对该工程项目相关事项的约定，系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。1.关于本案争议焦点的***是否是实际施工人问题。***承建岱鳌村党群服务中心工程，通过汪中旺介绍借创兴公司的资质中标。后创兴公司将岱鳌村党群服务中心项目工程全部交由***实施建设，其公司负责工程款转移支付，***向公司交纳工程款的4%管理费，并缴纳相应税款。对前三次枞阳县财政部门共转款54万元，创兴公司扣除相应的管理费、税款后，***实际取得相应的工程款项。据此，双方均无异议。结合岱鳌村民委员会出具的证明，姚钱尧、汪中旺的陈述，足以认定***是实际施工人；2.关于本案争议焦点的汪中旺是否是承包人问题。***与岱鳌村干部熟悉，其家坐落在麒麟镇交界处，欲承建岱鳌村党群服务中心工程项目，便找汪中旺给其借用创兴公司的资质，后***以创兴公司名义中标此项目工程。虽然创兴公司第一次向汪中旺转款206385元，以及汪中旺收取***的招标、投标相关花费，但是不能认定创兴公司将该工程转包于汪中旺承包。创兴公司未能提供其与汪中旺之间存在相关的转包协议、或合同、或其他证据，其公司抗辩该工程由其公司转包给汪中旺承包的理由不能成立；3.关于本案争议焦点的汪中旺借据是否是预支工程款问题。2018年6月8日，汪中旺向齐修飞出具“今借到齐修飞人民币228000元”借据一张，该借据未明确预支工程款项，且汪中旺并非该工程项目的承包人，该借据仅证明齐修飞与汪中旺之间存在民间借贷法律关系，齐修飞可另行主张。创兴公司抗辩第一次工程款到账时其公司要求扣除预支工程款，汪中旺要求从后期工程款扣除，并出具一张借条的理由，无事实和法律依据，法院不予采纳；4.关于本案争议焦点的创兴公司是否应当给付工程款，岱鳌村委会是否承担连带责任、尚欠工程款是否直接给付***问题。创兴公司应当按照约定全面履行自己的义务。对***要求创兴公司立即给付尚欠工程款。法院予以支持。对***要求岱鳌村委会承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。创兴公司立即给付尚欠工程款，法院予以支持。对***要求岱鳌村委会直接给付尚欠工程款，于法有据，法院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.被告安徽创兴置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款295240.78元；2.被告枞阳县麒麟镇岱鳌村民委员会于本判决生效后十日内给付原告***工程款99714.46元；3.驳回原告***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7296元，保全费2020元，计9316元，由安徽创兴置业有限公司负担7316元，枞阳县麒麟镇岱鳌村民委员会负担2000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

创兴公司向法庭提交如下证据：1.汪中旺的工作人员李润与创兴公司的工作人员齐凤、齐燕之间QQ聊天记录界面三张，证明汪中旺借创兴公司资质中标案涉工程，双方沟通交纳履约保证金事宜；2.监控及手机照片五张，证明2019年9月29日晚上，汪中旺作为创兴公司的承包人，带着其擅自转包的姚青云（***爱人）到创兴公司处催要工程款；3.创兴公司单位监控视频一组，证明姚青云、汪中旺在民警的询问下，均承认汪中旺借用创兴公司资质，再承包给***的事实。上述证据证明汪中旺挂靠创兴公司投标、中标后，在创兴公司不知情时将案涉工程转包给***，直到2019年9月30日，创兴公司才知道该事实。而创兴公司在此之前一直以为是由汪中旺在实际施工，于2018年6月8日前分几次借支工程款给汪中旺，合计228000元。

***质证认为：上述证据不属于新的证据，手机照片、对话是对一审证据的补充。另外，创兴公司提交的视频系剪辑的音像制品，其证明力低。故对于上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

岱鳌村委会质证认为：不清楚上述证据的真实性、合法性、关联性，上述证据与己方无关。

汪中旺质证认为：对照片和QQ聊天记录的真实性认可，但对证明目的有异议，创兴公司提交的均为间接证据，不能直接证明工程实际承包人。

对于上述证据，本院认证如下：1.对于QQ聊天记录及监控、手机照片，真实性予以认可。但上述证据从内容上来看，不能认定汪中旺与创兴公司系挂靠关系，承接案涉工程的事实；2.视频经过剪辑，对其真实性不能予以认定，且内容亦不能证明汪中旺与创兴公司系直接挂靠关系。

***、岱鳌村委会、汪中旺二审无新的证据向法庭提交。

对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。

对于原审经审理查明的事实，创兴公司认为，原审法院对于该工程原系汪中旺承包，再转包给***的事实没有查清，对于税费24770.64元依据不足。对于岱鳌村委会应支付的99714.46元，没有扣除12%的税费。另外，按照行业惯例以及创兴公司和汪中旺的口头约定，应扣除建造师工资15000元。***、岱鳌村委会、汪中旺对于原审查明的事实无异议。

本案二审争议焦点：汪中旺的身份以及创兴公司应向***支付工程款的具体数额？

本院认为：1.案涉工程经创兴公司自认，系他人借用其资质，与岱鳌村委会签订了施工合同，故该合同因为违反了法律效力性强制规定而无效，一审法院认定该合同协议书合法有效系适用法律错误，本院予以纠正。2.根据创兴公司现提供的相关证据来看，均不能证明本案工程由汪中旺挂靠创兴公司，借用资质承接的事实。案涉工程由***实际施工完成，汪中旺亦认可该工程与其并无关系，其只是中间介绍。创兴公司在无相反证据能够推翻原审关于这部分事实认定的基础上，应当承担举证不能的后果；3.案涉工程由***实际施工完成，汪中旺及创兴公司均未提供任何成本及辅助工作，创兴公司在收取业主方工程款后，扣除相关费用后将工程款转付给汪中旺及***，也可以印证其对于***实际施工的明知。其与汪中旺之间的借贷关系，要求在***的案涉工程款中予以扣除依据不足，且违反公平原则；4.创兴公司主张建造师工资15000元，仅凭其所称行业惯例及其与汪中旺的口头约定，并未提供相关依据，证据不足，不能成立，本院依法不予支持。

综上，创兴公司的上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7296元由安徽创兴置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　方　彤

审判员　朱小文

审判员　盛丽娜

二〇二〇年四月十六日

书记员　武华君

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。