***、浙江国力建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终2418号

上诉人（原审被告）：浙江国力建设工程有限公司，统一社会信用代码91331003148133985B。住所地：浙江省台州市黄岩天长南路110号。

法定代表人：郑良贵，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：杨灵辉，男，1972年6月14日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：汪华良，台州市黄岩区安永法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年11月17日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：潘翔，浙江雷博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐珍娜，浙江雷博律师事务所律师。

上诉人浙江国力建设工程有限公司（以下简称国力公司）、杨灵辉与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2021）浙1003民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人国力公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、国力公司并未将涉案工程违法转包给一审被告杨灵辉，杨灵辉再转包给被上诉人***。（一）***系国力公司下属的施工班组：1.2019年1月29日，***亲笔签名的协议书明确记载：“甲方：浙江国力建设工程有限公司，乙方：施工班组***”。2．国力公司的工资发放清单，均是***及其班组员工签名的。3．***亲笔签名出具的向国力公司领取的所有款项，均是国力公司支付给***班组的。4．***一审当庭陈述：其2019年1月28日出具的书面承诺中的10万元，是***由杨灵辉介绍进入国力公司的介绍费。（二）一审以杨灵辉未提供其与国力公司的银行清单、合同为由，认为国力公司将工程违法转包给杨灵辉是错误的：1．银行清单仅能证明双方款项往来，不能证明存在违法分包关系。2．国力公司与中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）签订了分包施工合同中载明：“杨灵辉为工地代表，全面负责现场生产指挥和协调”。3．国力公司聘用杨灵辉，没有签订已书面合同，是因多年了解，达成口头聘用协议，为此国力公司已书面向一审法院作了合理说明。二、一审判决上诉人承担连带责任是错误的。国力公司系建设施工合同的承包人而非发包人，一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，判令上诉人承担连带责任缺乏依据。三、一审判决3043400元工程款全部归被上诉人***是错误的。1．工程款组成是直接费、间接费、税金及利润等。2．***在起诉状中及一审法院询问笔录，均承认3043400元是中建二局审计后确定的金额。3．***班组进场时承诺，按国力公司与中建二局签订的合同履行，同意国力公司扣除税收及管理费等相关费用，这是行业惯例。4．根据***于2019年1月28日出具的书面材料承诺：“***班组所有结算-一一一一-，其他***班组所有一切费用均由***班组自理”，其中“工程款结算，一切费用自理”明显包括工程款税金、工程款商票贴息、审计费及中建二局扣除的相关费用。四、一审裁定被上诉人撤回对第三人中建二局的起诉，明显不妥。中建二局是涉案工程总包单位，工程进度款即3043400元是否已支付到位、工程款商票贴息是否扣除等等均与其有牵连，撤回对第三人的起诉，对查清事实有重大影响。

上诉人杨灵辉上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审对被上诉人***提供的工程进度款结算记录原始凭据不予认，是错误的。1．***起诉时提供的工程进度款结算记录原始凭据记载：***3043400＊0.96＊0.95＊0.85=2359244-10万=2259244元。一审庭审时***陈述：“其中0.96是第三人（总包方中建二局）支付工程款扣除商票的贴息，0.95是工程款税金，0.85是第三人（总包方中建二局）支付的工程进度款，10万元是杨灵辉介绍***进公司的介绍费”。但一审仅认定记录中的3043400元、10万元，对其余数据却不予认定，明显错误。2．这份工程进度款结算记录原始凭据是杨灵辉代表国力公司与***协商一致记录下来，***拿去与国力公司算账用的。3．***于2019年1月28日出具的工程款结算承诺：“***班组所有结算……其他***班组所有一切费用均由***班组自理”。“工程款结算，一切费用自理”，明显包括这份工程进度款结算记录凭据中的0.96、0.95、0.85数据。4．***在起诉状及笔录中均承认3043400元是审计结果，但一审判决3043400元全部归***，甚至连税金都不承担，不符合行业惯例，也不合乎情理。二、一审认定涉案工程违法分包与事实不符，是错误的。涉案工程如果存在违法分包，根据行业惯例，起码要扣除间接费、利润、税金及双重管理费等费用，不可能审计多少工程款就给多少。***提供的工程进度款结算记录原始凭据中，没有扣除间接费、利润等费用，故被上诉人明显是国力下属班组。

被上诉人***辩称：一、上诉人杨灵辉称自己只是为上诉人国力公司帮忙的性质完全与事实不符。首先杨灵辉与被上诉人***在2018年5月28日签订的协议书中明确约定杨灵辉的劳务公司与***的班组进行结算，该份协议书中明确说明了工程款全部是由杨灵辉与***进行结算，包括最后的尾款也是由杨灵辉来进行支付的，该份协议书中自始至终没有提及上诉人国力公司与杨灵辉之间有任何关系，也没有说明杨灵辉受雇于国力公司，而且里面的内容也是明确说明了是由杨灵辉的上游公司支付相应款项之后再由杨灵辉支付给***，包括工程款最终的产值也是由杨灵辉来确认的，这进一步说明杨灵辉是向上诉人国力公司承包的工程，而非是杨灵辉受雇于国力公司。二、被上诉人与杨灵辉于2018年5月28日签订的协议书中明确约定工程款的支付方式，是按照确认的产值支付95％，尾款也是由杨灵辉来支付，包括证明也是由杨灵辉签字，并没有加盖国力公司公章进行确认。至今没有国力公司任何人与***之间发生任何关系，而且一审法院在制作调查笔录过程中明确要求杨灵辉提供国力公司与杨灵辉之间关于工地代表以及支付1％工程款作为报酬的相应证据，并要求提供杨灵辉提供三年之内的劳务结算凭证，当时杨灵辉明确表示是可以提供，但至今没有也没有提供，说明国力公司与杨灵辉之间根本就不存在雇佣关系。三、杨灵辉向被上诉人出具的结算单，能够作为杨灵辉与被上诉人之间最终的产值确认。该份结算依据上明确了产值是3043400元，按协议书约定应该支付产值的95％。协议书中并没有约定关于承兑汇票贴息事项，双方之间的交易均以现金支付，没有支付承兑汇票的习惯，其他工程的工程款也从来没有用承兑汇票来进行结算的交易习惯。本案中所涉及的是政府工程，政府不会拿承兑汇票来支付工程款，总包方也不可能拿承兑汇票来付款。杨灵辉又额外向被上诉人收取了10万元的管理费，这10万元已经包含了所有费用，所以被上诉人就没有必要再支付其他任何费用。四、国力公司将部分工程分包给没有资质的杨灵辉，故根据相关法律规定，国力公司应当承担相应的连带责任。五、被上诉人撤回对第三人的诉讼是被上诉人的权利，且第三人在本案中并非是一个必要的共同诉讼。被上诉人本想在一审开庭时要求第三人出庭来说明具体的事实以及双方之间的产值确认，但第三人开庭时并没有出庭，在后期审理过程中杨灵辉对3043400元的产值表示确认，且上诉人国力公司所出具的产值实际上是3926868元，比双方所确认的产值多了将近90万元，被上诉人本着实事求是的原则，诉讼时自认了3043400元，所以上诉人撤回对第三人的诉讼与本案并没有实质性的关联。故被上诉人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审原告***向一审法院提出诉讼请求：判决杨灵辉支付工程款731230元，赔偿从起诉之日起至判决履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，国力公司承担连带付款责任。

一审法院认定事实：中建二局将台州市黄岩区小城镇环境综合整治PPP项目中的院桥镇、澄江街道、沙埠镇区域工程分包给被告国力公司施工。被告国力公司将该工程转包给被告杨灵辉施工。被告杨灵辉又将该工程中的沙埠镇部分工程分包给原告***施工。原告施工后，2018年5月28日，原告和被告杨灵辉签订《协议书》一份，载明：“关于黄岩区沙埠镇杨灵辉劳务公司与***班组的施工内容经双方协商后约定：1、双方约定于2018年6月30日前完成***班组在沙埠镇产值的确认；2、双方约定确认后的产值按双方协商的比例付款，在总包支付杨灵辉第一笔工程款之后，由杨灵辉支付***确认产值的70％。第二笔工程款由总包支付杨灵辉后，由杨灵辉累计支付***至确认产值的95％；尾款在质保期结束后杨灵辉付清。”2019年1月28日，原告及其班组成员出具书面说明一份，载明：“***班组所有结算，***最后一次收款时，杨灵辉扣除管理费壹拾万元整，其他***班组所有一切费用均由***班组自理。”次日，原告（乙方）和被告杨灵辉（甲方）签订《协议书》一份，约定：“1、甲方在收到总包单位春节前第二笔工程款（600万）后，保证最迟在第二天内给乙方支付其196万工程款；……3、乙方在收到甲方支付的196万工程款后，两天内全额支付完所有工人工资并向总包提供完整的工人工资结算资料，同时保证不得以任何理由阻扰总包方现场施工或要求甲方增加工程款。”涉案工程完工后现已投入使用。2020年底，原、被告对涉案工程进行结算，双方确认涉案工程产值为3043400元。截至目前，被告杨灵辉已支付原告工程款2060000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”故本案中，被告国力公司将涉案工程转包给被告杨灵辉，被告杨灵辉又将该项目的沙埠镇部分工程分包给原告***施工，以上转包分包关系违反法律的强制性规定，应为无效。但原告已经完成了涉案工程，工程完工后现已投入使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。根据2018年5月28日签订的《协议书》约定，“第二笔工程款由总包支付杨灵辉后，由杨灵辉累计支付***至确认产值的95％”，现该条件已成就，故被告杨灵辉应支付原告至确认产值的95％，即2891230元，该款杨灵辉已付2060000元，再扣除原告承诺支付的管理费100000元，尚余731230元，被告杨灵辉应当及时支付给原告并赔偿因迟延支付造成的利息损失。原告仅主张起诉之日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，一审法院予以尊重。被告国力公司将涉案工程违法转包给被告杨灵辉，应当承担连带责任。综上，原告变更后的诉讼请求合法合理，一审法院依法予以支持。原告不是中建二局与被告国力公司签订的工程施工合同的当事人，其权利义务不受该合同制约，故被告要求原告履行该合同义务的答辩理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。涉案工程已经完工并投入使用，故被告称涉案工程未进行综合验收，原告要求付款条件尚不满足的答辩理由，不符合事实和法律规定，一审法院不予采纳。被告提供的2019年1月29日的协议书仅能证明原、被告约定支付全部工程款中1960000元的相关情况，不影响涉案工程产值的确定以及被告的付款方式、日期，故一审法院对被告关于原告工程款为1960000元的抗辩不予采纳。被告要求扣除原告工程款的税金、承兑汇票贴现、审计费等费用，原告不予认可，原、被告未约定结算工程款后还需扣除上述费用，故被告扣除上述费用缺乏依据，一审法院对被告该抗辩理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：被告杨灵辉于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款731230元，并赔偿自2021年5月27日起至判决履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。被告浙江国力建设工程有限公司负连带责任。案件受理费12270元，减半收取6135元，由原告负担738元，被告杨灵辉、浙江国力建设工程有限公司负担5397元。

二审期间，各方当事人没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否存在违法分包的问题。二、国力公司是否要承担连带责任。三、工程款具体的数额是多少。四、一审准许撤回对中建二局的申请追加第三人是否合法。

一、关于是否存在违法分包问题。国力公司辩称***班组是其下属施工班组，但国力公司仅提供数份***班组无日期、无项目名称的工资领取表，未能提供其与***班组成员之间的书面劳动合同、社保缴纳记录、考勤打卡记录、施工人员花名册等证据，虽然***签字的两份工程款领款收据上的付款单位为国力公司，但结合国力公司认为杨灵辉签订协议仅代表其个人行为，工程款由杨灵辉个人负责支付的抗辩，这两份领款收据应是杨灵辉与***之间的工程款，国力公司只是双方的结算途径之一。国力公司辩称杨灵辉是其聘用的施工现场管理人员，达成的是口头聘用合同，但聘用多年，却一直未能提供其与杨灵辉之间的社保缴纳记录、工资发放银行流水等证据，不予采信。结合杨灵辉作为国力公司授权代理人与中建二局签订《台州市黄岩区小城镇环境综合整治PPP项目院桥镇、澄江街道及沙埠镇环境综合整治专业分包施工合同》，应当认为杨灵辉挂靠国力公司，借用国力公司资质分包建设工程。杨灵辉挂靠国力公司分包建设工程，再分包给实际施工人***，违反禁止分包单位将其承包的工程再分包的法律规定，因此，本案案涉工程的违法分包事实存在。

二、关于国力公司是否承担连带责任问题。本案中，杨灵辉借用国力公司的资质承建工程，二者之间形成挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》禁止建设工程施工挂靠。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。国力公司允许杨灵辉用其名义进行施工建设，应当对挂靠行为的后果承担相应的法律责任。由此，杨灵辉未支付给***的工程款，国力公司作为被挂靠单位应当承担相应责任，故一审法院判决国力公司就杨灵辉欠付工程款及利息承担连带责任并无不当。

三、关于欠付工程款具体数额问题。杨灵辉书写的结算单据记载“***3043400×0.96×0.95×0.85=2359244-10万=2259244”，根据双方陈述和行文格式，该结算单是杨灵辉是在3043400元产值基础上，再扣除商票贴息、工程款税金、工程进度款、管理费等因素的计算过程和结果，因此对于整个工程产值为3043400元双方是明确的。至于杨灵辉要求扣除工程款税金、商票贴息等费用，因双方并未在协议内约定，且***并未认可除10万元管理费之外的其他费用，而***出具的工程款结算承诺中记载“一切费用自理”，并不能说明自理费用需要杨灵辉在其需支付的工程款内扣除，因此案涉工程款数额应以3043400元为基础计算，不需要扣除10万元管理费以外的其他费用。一审法院经计算后认定在本案中杨灵辉和国力公司尚需支付731230元并无不当。

四、关于一审准许撤回对中建二局的第三人申请是否合法问题。无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。中建二局对本案标的无独立请求权，亦未申请作为第三人参加诉讼，而是经原审原告申请才由法院通知参加诉讼。后原审原告撤回对中建二局的第三人申请，系原审原告对自身诉讼权利的处分，此时中建二局作为第三人参加本案诉讼的基础已不具备。各方当事人为支持自己的主张，可以申请证人出庭作证。

综上，两上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12270元，由上诉人浙江国力建设工程有限公司负担6135元、上诉人杨灵辉负担6135元。

本判决为终审判决。

审判长朱贤和

审判员张妙君

审判员陈永领

二○二一年十一月二十二日

代书记员郭巧燕