某某、佛冈县华业建筑安装工程有限公司与某某、佛冈县中润房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤18民终2225号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年8月11日出生，汉族，住广东省清远市清城区******。

委托诉讼代理人：刘嘉玲，广东易之堃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗颖琪，广东易之堃律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：佛冈县华业建筑安装工程有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇106国道边农副产品市场公寓楼******。

法定代表人：朱建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年1月2日出生，汉族，住广东省阳山县******。

委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛冈县中润房地产开发有限公司，住所地，住所地：广东省佛冈县石角镇环城东路**iv>

法定代表人：甘达华，该公司经理。

委托诉讼代理人：张友谊，女，该公司员工。

上诉人***、佛冈县华业建筑安装工程有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人***、佛冈县中润房地产开发有限公司（以下简称中润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2020）粤1821民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、改判原审判决第一项为：***支付工程款490000元给***；二、中润公司对***欠付工程款范围内承担连带清偿责任；三、本案全部诉讼费由***承担。事实与理由：一、***与***签订的《工程施工合同》明确约定工程款以地区收费标准及材料价格的期限下浮20%确定。原审判决没有对涉案工程款金额作下浮计算，属于认定事实错误。

2016年2月3日，***与***签订《工程施工合同》，约定由***承接君悦名轩的消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程，合同第五条明确约定工程款以地区实际收费标准及材料价格为基础下浮20%计价，即工程款=价格基础×20%。

2018年1月27日，***与***签订《佛冈君悦名轩水电竣工结算书》，结算确定的价格为900000元，这是双方确定了工程款的价格基础，并无变更或取消原《工程施工合同》关于价格计算要下浮20%的约定，应继续按该约定进行下浮计价。按《工程施工合同》的约定，工程款=价格基础×20%，即涉案工程的总价款应为720000元。

***已向***支付工程款230000元，只欠490000元。原审判决没有对涉案工程款金额作下浮计算，属于认定事实错误。

二、原审判决按每月2%的标准计算违约金缺乏依据。

***与***并无约定要按每月2%的标准计算逾期付款违约金。因此，***此节主张缺乏依据。而《结算书》所约定的3%违约金明显过分高于其实际损失，应予调低。***未能及时收到工程款，只会产生资金的银行存款利息损失，应按银行存款利率计算违约金。

三、***未能按时向***支付工程款的原因是由于

中润公司拖欠工程款的原因所致，应由中润公司直接在欠付

工程款范围内支付工程给***。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中润公司作为涉案项目的发包人，于2017年3月25日进行结算，当时尚欠工程款约4720000元，之后只支付1300000元，至今仍拖欠***工程款约3000000元，因此，本案***应当收取的工程款项，应当直接由中润公司在欠付建设工程价款范围内对***直接承担责任。

华业公司答辩称：按我方上诉状内容一致。

***答辩称：一、***与***2016年2月3日签订了《工程施工合同》，工程完结后，双方于2018年1月27日对工程项目进行了结算，给水、排水、排污、通电工程的结算价为900000元，这个结算价是已经按照合同约定下浮计价后的价格，无须再重复下浮计价。

二、结算书约定***如不能准时支付工程款则按每月3%支付违约金，一审法院判决***按每月2%支付违约金有事实和法律依据。

综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判。

中润公司答辩称：按一审判决答辩意见，即本公司不应该是被告之一，***没有与中润公司签订合同，按照合同相对性原则，***应该要求与其签合同的相关方承担相应的责任，同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》，因拖欠工程款原因，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告，可见本公司不应作为被告之一。本公司与华业公司工程款纠纷已经在法院起诉【（2019）粤1821民初2769号】，综上，请求驳回***对本公司的诉讼请求。

华业公司的上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项判决内容。2.改判华业公司无需对***所欠的工程款及违约金承担连带责任。3.本案上诉费由***承担。事实与理由：一、一审法院事实不清，适用法律错误，华业公司认为查清本案，应先查明以下几个事实:（一）***挂靠华业公司与开发商签订几份合同?具体签订时间和工程内容?（二）与开发商于2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》是挂靠华业公司的名义签订还是以***个人名义直接与开发商签订?（三）***与***于2016年2月3日签订的《工程施工合同》中的消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程项目是属于2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》中的工程项目，还是属于2014年8月25日签订的《建筑工程施工承包合同》中的工程项目?

二、原审法院判决华业公司承担连带责任，严重缺乏事实和法律依据，具体事实及理由分述如下:首先，***于2014年8月25日挂靠华业公司与开发商签订《建筑工程施工承包合同》，工程内容:钢筋混泥土框架十二层一幢(包含负一层地下停车场)，砌砖装修等。其次，***与开发商于2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》，工程内容包含二层至十一层(包含负一层和首层未完成的工程量)、水电入户等。最后，***将其与开发商于2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》中的水电等工程转包给***承包施工。

本案中***是与***签订的《工程施工合同》工程款引发的民事纠纷，而该《工程施工合同》中约定的消防、通风、水电等工程并不在华业公司与中润公司于2014年8月25日签订的《建筑工程施工承包合同》范围内，而是***与开发商于2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》中的工程项目，而该份合同，***根本未挂靠华业公司承接该增加工程，华业公司根本没有任何法律义务对该案的工程款承担连带责任。

综上所述，一审法院在未查清事实真相的情况下草率判

决，严重损坏上诉人的合法权益。故恳请二审法院依法查明

事实真相，作出公平公正的判决!

***答辩称：答辩人为不具有工程资质的实际施工人，挂靠华业公司承接涉案工程，华业公司应对本案工程款承担连带责任。原审判决华业公司承担连带责任认定事实清楚，使用法律正确。

君悦名轩的工程一直由实际施工人挂靠在华业公司承建，华业公司与中润公司于2014年8月25日签订了《建筑工程施工承包合同》，约定华业公司的工程内容为君悦名轩钢筋混凝土框架十二层一幢(包含负一层地下停车场)，即工程内容为整体承包。

后由于客观原因，答辩人挂靠华业公司承接工程，于2016年1月13日与中润公司签订《建筑工程施工承包合同))，约定工程内容为“从二层至十一层，(包含负一层和首层未完成的工程量)”，即工程内容为整体承包。

答辩人于2016年2月3日与***签订《工程施工合同))，将其中的消防、通风、给水等工程发包给***，即工程内容为部分承包。

可见，***承包的工程内容属于答辩人承包君悦名轩的整体工程之内，由于答辩人不具有工程资质的实际施工人，挂靠华业公司承接涉案工程。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，即使华业公司未与***签订相关合同，但对于实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程价款的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行了明确的规定，被挂靠人系工程承包人，亦属于该条规定中的“转包人”，因此***作为实际施工人可以依据该条规定向华业公司主张权利，华业公司应对本案工程款承担连带责任。

综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上驳回华业公司的上诉请求。

***答辩称：一、华业公司与中润公司于2014年8月25日签订的《建筑工程施工承包合同》明确约定工程承包范围包含排污、排水管道安装，水电安装。虽然***与***签订的《建筑工程施工承包合同》约定了消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程项目，但从双方的结算书可以知道，***实际施工的项目是给水、排水、排污、通电工程，最终结算也仅限于该四项工程。该四项工程均在华业公司与中润公司签订的承包合同的工程范围内，并不存在***承接增加工程。

二、从***一审提交的(2017)粤1821民初554号民事调解书的内容可以知道，***与中润公司引发工程纠纷的合同依据是2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》，人民法院已确认***因该合同产生的工程款均打入华业公司的对公账户，理由是该华业公司是***所挂靠的单位，充分证明2016年1月13日签订的《建筑工程施工承包合同》也是挂靠华业公司进行施工的，且涉案工程必须由华业公司发出《验收通知书》，保质金也必须经华业公司与中润公司整体工程验收合格后才能付清。整个工程款的支付环节，都有华业公司的参与确认。

三、华业公司作为涉案工程项目的承建商，所有的工程验收备案文件均须经过华业公司的签章确认才能通过，华业公司是对整个工程项目负责的，***与华业公司的挂靠关系是一直存续到该工程合格验收为止的，并不能单凭***与中润公司签订了一份合同就免除华业公司的责任。

因此，华业公司无论是作为发包人还是作为被挂靠单位均应对涉案工程承担连带责任，该连带责任既包括工程款也包括违约金，原审判决华业公司承担连带责任有事实和法律依据。

中润公司答辩称：按一审判决答辩意见，即本公司不应该是被告之一，***没有与中润公司签订合同，按照合同相对性原则，***应该要求与其签合同的相关方承担相应的责任，同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》，因拖欠工程款原因，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告，可见本公司不应作为被告之一。本公司与华业公司工程款纠纷已经在法院起诉【（2019）粤1821民初2769号】。综上，请求驳回***对本公司的诉讼请求。

***向原审法院起诉请求：一、判令***支付工程款670000元给***；二、判令***支付违约金292000元给***（其中400000元的违约金自2018年2月8日起按每月2%计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为184000元；270000元的违约金自2018年5月2日起按每月2%计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为108000元）；三、判令华业公司、中润公司对上述款项承担连带责任；四、本案诉讼费用由***承担。

原审法院认定事实：中润公司是君悦名轩商品房项目的开发商。2014年8月25日，中润公司与华业公司签订《建筑工程施工承包合同》，由华业公司承建君悦名轩商住楼土建工程项目，工程内容为钢筋混凝土框架十二层一幢（包含负一层地下停车场）砌砖装修等，建筑面积约9715.71平方米，按每平方1290元，工程总造价约12533265元。2016年1月13日，***与中润公司签订《建筑工程施工承包合同》，由***承建君悦名轩二层至十一层（包含负一层和首层未完成的工程量），建筑面积约6600平方米，按每平方1550元，总造价约10230000元。2016年2月3日，***（乙方）与***（甲方）签订《工程施工合同》，由***承接君悦名轩的消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程，建筑面积约10000㎡。合同价款：根据2010年定额结合清远市地区收费标准及材料价格双方预算的基础，下浮20%。付款方式：每月按实际完成工程量实结实算支付完成工程量70%，所有工程安装完成支付总工程90%；工程竣工验收合格支付总工程款97%，剩余的3%工程款作为质量保证金，在工程竣工验收后一年内无质量问题，支付全额保证金。违约责任：……4、如甲方不能按时支付乙方工程款时，乙方即从第五日开始停止施工，如拖至第十日，工程进度款还不能支付给乙方，甲方即从第五日后第六日开始计误工费贰仟一天给乙方直到复工；竣工验收合格后甲方不能按时支付剩余工程款，甲方按月息2%违约金支付给乙方。***承接的工程于2017年11月竣工并交付使用。2017年3月25日，***与中润公司的员工就已经完成的工程进行结算，中润公司尚欠工程款4727555.02元。2017年4月6日，***以中润公司拖欠工程款为由诉至法院，案号为（2017）粤1821民初554号，双方达成调解协议，双方确认截至2017年6月25日，中润公司已支付7027279元工程款，中润公司于2017年6月26日前支付1300000元给***，由***承担工程款6.5%的税费，转入陈某健账户的210000元与中润公司无关。2018年1月27日，***与***签订《佛冈君悦名轩水电竣工结算书》，经结算工程总价为900000元，已付230000元，还欠670000元未付，***于2018年2月7日前支付400000元，剩余270000元于2018年5月1日前结算，如***不能准时支付工程款则按每月3%支付违约金。2019年5月31日，中润公司与华业公司进行结算，确认中润公司欠华业公司工程款772721元，2019年11月21日，华业公司向原审法院提起诉讼要求中润公司支付拖欠的工程款，该案经调解结案，后中润公司未履行按协议履行，华业公司申请执行，扣划中润公司646362.71元。中润公司及***均确认君悦名轩项目未验收结算，中润公司已经接收使用该商住楼。***未按约定支付余下的670000元工程款给***，经催收未果，遂引起本案诉讼。

另查明：***及***均不具有建筑施工资质，***与华业公司是挂靠关系。

原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因***及***均不具有建筑施工资质，中润公司与***签订的《建筑工程施工承包合同》、***与***签订的《工程施工合同》无效。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、***欠***多少工程款；二、违约金如何计算；三、华业公司、中润公司是否对***欠***的工程款承担连带责任。

一、***欠***多少工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告***所做的佛冈君悦名轩消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程已经竣工并交付使用，被告***应该支付工程款给原告。***与***就工程款也进行了结算，双方确认工程结算价为900000元，已经支付230000元，尚欠670000元。***认为工程款应该按照合同约定下浮20%计算，即总工程款为720000元，已付230000元，尚欠490000元。虽然***与***在《工程施工合同》中约定了合同价款下浮20%，但在结算书中双方均签名确认合同总价款为900000元，且约定工程款分两期支付，总额正是900000元，若***认为合同总价款需要下浮的应该在结算时提出并予以调整，而不是在***起诉主张权利后才提出，因此，确认***所做的涉案工程款为900000元，扣减已经支付的230000元，尚欠670000元。

二、违约金如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***及***在结算书中约定了未按时付款的按每月3%计算违约金，该约定是当事人自愿达成的，应按照双方的约定计算违约金，现***主张按每月2%计算违约金不违反双方的约定，予以支持。400000元的违约金自2018年2月8日起按月利率2%计算至付清之日止，270000元的违约金自2018年5月2日起按月利率2%计算至付清之日止。

三、华业公司、中润公司是否对***欠***的工程款承担连带责任的问题。***挂靠华业公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，***请求华业公司承担连带责任的请求有事实和法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中润公司是否需要承担责任要看其是否欠付工程款，中润公司及***均确认未对工程进行最终的结算，因***及中润公司约定工程款6.5%的税费由***承担及需要扣减的质保金，但双方未对工程进行最终结算，无法确认需要扣减多少税费，无法确认中润公司是否欠付工程款、欠付多少工程款，且***是与***签订合同的，***应该根据合同的相对性原则向***主张权利，对***要求中润公司对***欠付的工程款承担连带责任没有依据，不予支持。华业公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，依法缺席判决。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2020年4月7日判决如下：一、***于判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款670000元及违约金（400000元的违约金自2018年2月8日起按月利率2%计算至付清之日止，270000元的违约金自2018年5月2日起按月利率2%计算至付清之日止）给***；二、佛冈县华业建筑安装工程有限公司对上述工程款及违约金承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费13420元，减半收取计6710元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合***、华业公司的上诉请求与***、中润公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：***欠付***的工程款是否应下浮20%计付，以及华业公司、中润公司应否对***欠付***的工程款范围内承担连带清偿责任。

本案中，***与***就案涉工程造价达成结算，确认案涉工程款为900000元，是双方当事人真实意思表示。对于***提出下浮20%支付工程款的请求，原审法院已作出结论，本院予以采信，不再赘述。***通过挂靠华业公司施工资质承接由中润公司包含案涉工程在内的佛冈君悦名轩项目，原审法院判令华业公司在***欠付范围内承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。中润公司相对案涉合同而言，不是合同的相对方，***与华业公司主张由中润公司直接向***支付欠付的工程款没有事实根据，本院不予支持。

综上所述，***、华业公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费3900元，由***负担。佛冈县华业建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费13420元，由佛冈县华业建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　文

审判员　肖惠文

审判员　何　燕

二〇二〇年九月二十五日

书记员　范小婷

书记员　邓海欣

附相关法律条文：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。