某某与佛冈县中润房地产开发有限公司、某某、佛冈县华业建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛冈县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤1821民初142号

原告：***，男，1981年1月2日出生，汉族，住广东省阳山县**************，身份证号码：441************810。

委托诉讼代理人：黄利莹，广东品杰律师事务所律师。

被告：***，男，1979年8月11日出生，汉族，住广东省清远市清城区洲心南埗管理区大沙村**，身份证号码：441************910。

委托诉讼代理人：余允添，广东易之堃律师事务所律师。

被告：佛冈县华业建筑安装工程有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇106国道边农副产品市场公寓楼******，统一社会信用代码：914***********241R。

法定代表人：朱建华，该公司总经理。

被告：佛冈县中润房地产开发有限公司，住所地：广东省佛冈县***********，统一社会信用代码：914***********387E。

法定代表人：甘达华，该公司经理。

委托诉讼代理人：张友谊，女，该公司员工。

原告***与被告***、佛冈县华业建筑安装工程有限公司（以下简称：华业公司）、佛冈县中润房地产开发有限公司（以下简称：中润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用简易程序于2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄利莹、被告***的委托诉讼代理人余允添、被告中润公司的委托诉讼代理人张友谊到庭参加了诉讼，被告华业公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付工程款670000元给原告；2.判令被告支付违约金292000元给原告（其中400000元的违约金自2018年2月8日起按每月2%计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为184000元；270000元的违约金自2018年5月2日起按每月2%计算至付清之日止，暂计算至起诉之日为108000元）；3.判令被告华业公司、中润公司对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告中润公司将佛冈县君悦名轩商住楼项目整体工程发包给被告华业公司承建，被告***挂靠华业公司取得该项目二层至十一层工程面积约6600平方米的工程。2016年2月3日原告与被告***签订了《工程施工合同》，约定***将佛冈县君悦名轩的消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程项目发包给原告，原告于2016年4月进场施工，2017年11月完工，被告***验收后实际投入使用，期间被告***向原告支付工程进度款230000元。原告与被告***于2018年1月27日签订《佛冈君悦名轩水电竣工结算书》，确认被告***还欠670000元工程款未支付，经双方协商，***于2018年2月7日前支付400000元，剩余270000元于2018年5月1日前结算，如***不能准时支付工程款则按每月3%支付违约金，签订结算书后被告***未按约定支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被告华业公司、中润公司应当对被告***欠付的工程款承担连带责任。请求人民法院判如所请。

被告***辩称，1.原告主张的工程款应下浮20%，***与原告签订的《工程施工合同》第五条明确规定，合同价款是下浮20%计算的，因此原告的总工程款并非90万元，而是72万元，***已经支付23万元，只欠49万元，并非原告所主张的67万元。2.原告要求按每月2%的标准计算违约金没有依据，结算书约定每月3%违约金标准明显过分高于原告未能取得工程款的实际损失，因此原告该主张不应得到支持。3.本案中***作为涉案项目的总承包方，未能及时向原告支付工程款的原因是由于被告中润公司拖欠工程款的原因所致，根据建设工程施工合同司法解释二第二十四条的规定，应当由被告中润公司直接在欠付***的工程款范围内对原告直接承担责任。

被告华业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

被告中润公司辩称，本公司不应该是被告之一，原告没有与被告签订合同，按照合同相对性原则，原告应该要求与其签合同的相关方承担相应的责任，同时按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》，因拖欠工程款原因，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任。如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告，可见本公司不应作为被告之一。本公司与华业公司工程款纠纷已经在法院起诉，（2019）粤1821民初2769号，综上，请法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。

原告***围绕其诉讼请求向本院提交了如下证据：证据一、原告身份证；证据二、被告***身份证；证据三、《工程施工合同》；证据四、《佛冈县君悦名轩水电竣工结算书》；证据五、《建筑工程施工承包合同》。

被告***为支持其辩称向本院提交如下证据：证据一、《建筑工程施工承包合同》；证据二、（2017）粤1821民初554号民事调解书；证据三、君悦明轩项目结算单。

被告中润公司为支持其辩称向本院提交如下证据：证据一、工程结算单；证据二、收据、业务回单。

为查明案件事实，本院调取了（2019）粤1821民初2769号民事调解书及（2020）粤1821执115号标的款的电子回单。

本院组织了当事人对证据进行质证。对当事人无异议的证据本院予以确认，并采信作为定案依据。

本院经审理认定事实如下：被告中润公司是君悦名轩商品房项目的开发商。2014年8月25日，中润公司与华业公司签订《建筑工程施工承包合同》，由华业公司承建君悦名轩商住楼土建工程项目，工程内容为钢筋混凝土框架十二层一幢（包含负一层地下停车场）砌砖装修等，建筑面积约9715.71平方米，按每平方1290元，工程总造价约12533265元。2016年1月13日，被告***与被告中润公司签订《建筑工程施工承包合同》，由***承建君悦名轩二层至十一层（包含负一层和首层未完成的工程量），建筑面积约6600平方米，按每平方1550元，总造价约10230000元。2016年2月3日，原告***（乙方）与被告***（甲方）签订《工程施工合同》，由原告承接君悦名轩的消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程，建筑面积约10000㎡。合同价款：根据2010年定额结合清远市地区收费标准及材料价格双方预算的基础，下浮20%。付款方式：每月按实际完成工程量实结实算支付完成工程量70%，所有工程安装完成支付总工程90%；工程竣工验收合格支付总工程款97%，剩余的3%工程款作为质量保证金，在工程竣工验收后一年内无质量问题，支付全额保证金。违约责任：......4、如甲方不能按时支付乙方工程款时，乙方即从第五日开始停止施工，如拖至第十日，工程进度款还不能支付给乙方，甲方即从第五日后第六日开始计误工费贰仟一天给乙方直到复工；竣工验收合格后甲方不能按时支付剩余工程款，甲方按月息2%违约金支付给乙方。原告***承接的工程于2017年11月竣工并交付使用。2017年3月25日，***与中润公司的员工就已经完成的工程进行结算，中润公司尚欠工程款4727555.02元。2017年4月6日，***以中润公司拖欠工程款为由诉至本院，案号为（2017）粤1821民初554号，双方达成调解协议，双方确认截至2017年6月25日，中润公司已支付7027279元工程款，中润公司于2017年6月26日前支付1300000元给***，由***承担工程款6.5%的税费，转入陈某健账户的210000元与中润公司无关。2018年1月27日，***与***签订《佛冈君悦名轩水电竣工结算书》，经结算工程总价为900000元，已付230000元，还欠670000元未付，***于2018年2月7日前支付400000元，剩余270000元于2018年5月1日前结算，如***不能准时支付工程款则按每月3%支付违约金。2019年5月31日，中润公司与华业公司进行结算，确认中润公司欠华业公司工程款772721元，2019年11月21日，华业公司向本院提起诉讼要求中润公司支付拖欠的工程款，该案经调解结案，后中润公司未履行按协议履行，华业公司申请执行，扣划了中润公司646362.71元。中润公司及***均确认君悦名轩项目未验收结算，中润公司已经接收使用了该商住楼。被告***未按约定支付余下的670000元工程款给原告，经原告催收未果，遂引起本诉讼。

另查明：***及***均不具有建筑施工资质，***与华业公司是挂靠关系。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，因***及***均不具有建筑施工资质，中润公司与***签订的《建筑工程施工承包合同》、***与***签订的《工程施工合同》无效。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：一、被告***欠原告***多少工程款；二、违约金如何计算；三、被告华业公司、中润公司是否对***欠***的工程款承担连带责任。

一、被告***欠原告***多少工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告***所做的佛冈君悦名轩消防、通风、防雷、给水、排水、电力系统工程已经竣工并交付使用，被告***应该支付工程款给原告。原告与被告***就工程款也进行了结算，双方确认工程结算价为900000元，已经支付230000元，尚欠670000元，被告***认为工程款应该按照合同约定下浮20%计算，即总工程款为720000元，已付230000元，尚欠490000元。虽然***与***在《工程施工合同》中约定了合同价款下浮20%，但在结算书中双方均签名确认了合同总价款为900000元，且约定了工程款分两期支付，总额正是900000元，若被告***认为合同总价款需要下浮的应该在结算时提出并予以调整，而不是在原告起诉主张权利后才提出，因此，本院确认***所做的涉案工程款为900000元，扣减已经支付的230000元，尚欠670000元。

二、违约金如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***及***在结算书中约定了未按时付款的按每月3%计算违约金，该约定是当事人自愿达成的，应按照双方的约定计算违约金，现原告主张按每月2%计算违约金不违反双方的约定，本院予以支持。400000元的违约金自2018年2月8日起按月利率2%计算至付清之日止，270000元的违约金自2018年5月2日起按月利率2%计算至付清之日止。

三、华业公司、中润公司是否对***欠***的工程款承担连带责任的问题。被告***挂靠华业公司，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原告请求被告华业公司承担连带责任的请求有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，中润公司是否需要承担责任要看其是否欠付工程款，中润公司及***均确认未对工程进行最终的结算，因***及中润公司约定工程款6.5%的税费由***承担及需要扣减的质保金，但双方未对工程进行最终结算，无法确认需要扣减多少税费，无法确认中润公司是否欠付工程款、欠付多少工程款，且原告是与被告***签订合同的，原告应该根据合同的相对性原则向***主张权利，对原告要求被告中润公司对***欠付的工程款承担连带责任没有依据，本院不予支持。被告华业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告***于本判决发生法律效力之日起十五日内支付工程款670000元及违约金（400000元的违约金自2018年2月8日起按月利率2%计算至付清之日止，270000元的违约金自2018年5月2日起按月利率2%计算至付清之日止）给原告***；

二、被告佛冈县华业建筑安装工程有限公司对上述工程款及违约金承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费13420元，减半收取计6710元，由被告***负担。原告***预交的受理费，可以在本判决生效后向本院申请退回6710元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。

本判决生效后，如果被告在上述期限内不自觉履行，原告可以在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判员　　黄丽仪

二〇二〇年四月七日

书记员　　黄银英

附：佛冈县人民法院账户

账号：447***********051

开户行：中国农业银行股份有限公司佛冈石城支行

附引用的有关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。