某某、包头市新领信合置业有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事判决书 （2024）内02民终568号 上诉人（原审原告）：***，女，1962年2月25日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古君珽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：包头市新领信合置业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区青年路26号包头万达广场11-B1201-101。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，公司股东。 委托诉讼代理人：***，公司经理。 被上诉人（原审被告）：包头建工（集团）股份有限公司，住所内蒙古自治区包头市稀土高新区青工路4号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，公司员工。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1961年8月10日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市。 被上诉人（原审原告）：**，男，1957年3月11日出生，汉族，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：***，内蒙古君珽律师事务所律师。 ***、**与包头市新领信合置业有限公司（以下简称新领信合公司）、包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区包头市东河区人民法院于2023年5月10日作出（2022）内0202民初296号民事判决，***、新领信合公司均不服提出上诉，包头市中级人民法院于2023年9月25日作出（2023）内02民终2521号民事裁定，裁定撤销原一审民事判决，发回内蒙古自治区包头市东河区人民法院重审。***、**申请撤回对第三人***的起诉，包头市东河区人民法院予以准许。包头市东河区人民法院于2023年12月21日作出（2023）内0202民初5187号民事判决，上诉人***、包头市新领信合置业有限公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人***及其的委托诉讼代理人***、上诉人包头市新领信合置业有限公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***、被上诉人**的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人包头建工（集团）股份有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、请求二审法院撤销包头市东河区人民法院作出的（2023）内0202民初5187号民事判决书；二、请求二审法院依法改判第一项内容：被告包头市新领信合置业有限公司于判决生效后十五日内支付**、***欠付工程款人民币5513960元；三、请求二审法院依法改判第二项内容：被告包头市新领信合置业有限公司于判决生效后十五日内支付**、***欠付工程款利息，以5513960元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计算，从2022年1月24日起至实际付清工程款止。四、请求二审法院依法改判鉴定费18万由被告包头市新领信合置业有限公司承担。五、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于本案的关键证据《收条》真实性没有依法审查，请求二审法院同意对《收条》的签字进行笔迹鉴定。二、一审的举证责任分配不明确，对于已付工程款应当由各被告及第三人举证证明，如未举证承担不利法律后果。综上本案涉及金额巨大，关乎实际施工人的权利，请二审法院同意笔迹鉴定，待笔迹鉴定后完善各方举证责任，充分举证及审查证据后，依法依证据作出二审裁决。 包头市新领信合置业有限公司辩称，1.一审判决和***上诉不符合事实和实际，我们和***没有任何关系，我们公司认为***的诉讼请求和我公司无关。2.对方提到的赔偿，与我公司无关，我们和***签订的总包合同是符合法律规定的，且工程款基本结清，***收到我们的款项4000多万元，没有给我们开具发票，我们与***没有任何的关系，***只是***分包下的机构，对其上诉不予认可。 **述称，同意***的上诉请求与事实理由。 包头市新领信合置业有限公司上诉请求：1.请求二审法院依据事实和法律，依法撤销东河区人民法院（2023）内0202民初5187号民事判决书，依法改判驳回一审原告的诉讼请求。2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，经包头市东河区人民法院（2023）内0202民初5187号民事判决书判决，上诉人认为该案事实不清，证据不足，且适用法律错误，依法不能成立。一、本案基本事实不清，证据不足。二、本案适用主体错误。在原审庭审过程中，原审第三人***述称：“包头建工直属分公司给我授权，我是项目负责人，因为资金有压力，其中两栋给了***施工，所以我内部与***签订了合作协议，不属于分包，就是项目施工队。我直接分管项目，包括施工、项目管理、工程安全和结算都是项目部经理签字。”从中可以看出，被上诉人***和**实际上是与原审第三人***内部签订了合作协议，而且结算等事项也都是项目部经理签字，与上诉人新领信合公司没有任何关系。即便被上诉人索要工程款，也应当向原审第三人***和原审被告包头建工索要，而不应当向上诉人新领信合公司索要工程款，因此，原审法院判决上诉人新领信合公司承担向被上诉人***、**支付工程款属于适用主体错误。三、本案适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，依法不能成立。特上诉至人民法院，请求二审法院依据事实和法律，依法撤销一审判决，依法改判驳回一审原告的诉讼请求。 ***、**辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.二审法律关系认定正确。3.一审鉴定结论正确，一审法院采纳并无不当。4.包头市新领信合置业有限公司说超付没有依据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。 ***针对***和包头市新领信合置业有限公司的上诉请求辩称，请二审法院依法维持一审判决。 包头建工（集团）股份有限公司针对***和包头市新领信合置业有限公司的上诉请求均未进行答辩。 ***、**向一审法院起诉请求：一、判令二被告向原告支付工程款5513960元及支付以5513960元为基数从2022年1月24日起按照全国银行同业拆借中心公布的利率计算利息至付清为止；二、判令二被告承担本案诉讼费、鉴定费18万元。 一审法院认定事实：2012年7月18日，发包人新领信合公司与承包人包头建工签订了编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》，合同约定工程名称：***保障性住房2#、3#、8#、11#、12#、13#及连体商业；工程地点：***子村；工程内容：土建、水、暖、电、消防工程；合同价款：暂估价陆仟肆佰捌拾万元。发包人新领信合公司与承包人包头建工又签订了《建筑工程施工合同补充协议书》（协议未写明签订时间），协议第一条工程概况内容为：一、工程名称：新领信合住宅小区一期工程；二、工程地点：东河区***子村回中新址西侧；三、工程内容：主体工程2、3、4、5、6、8、9、10号住宅楼，栋数8栋，建筑面积约80000平方米，备注：以上单位工程层数、建筑面积、栋数等均为暂定，发包人保留调整的权利；四、承包方式：承包人以包工、包料、包质量、包工期、***施工、包安全、包验收合格的方式承包。协议第七条合同价为：人民币大写约壹亿壹仟贰佰万元，约定合同范围内工程执行可调价格合同方式，均以定额计价的形式。协议第八条工程款的支付内容为付款方式：住宅暂按1400元/平方米单价估算工程总造价拨付工程进度款，待设计概算及发包方预算出来及时调整。2015年12月4日，新领信合公司与包头建工就上述承包工程签订《补充协议》，内容为合同价款：合同价以原2012年《建筑工程施工合同补充协议书》计价方式进行计价，确定工程最终造价；工程结算：工程竣工验收后，工程达到原合同约定的合同标准后，双方进行工程结算。2018年6月12日，***、***、***三人共同出具了《***》，内容为“***同意包头建工（集团）股份有限公司与包头市新领信合置业有限公司于2015年12月4日签订的补充协议内容，协助办理有关事项，并承担履行义务、责任。行使人（项目负责人）：*********2018.6.12”2019年5月17日，新领信合公司与包头建工就***子保障性住房龙湾半岛住宅项目决算审计事宜签订了《关于龙湾半岛工程决算协议书》，双方一致同意共同委托第三方进行审定，其中第5条写明2#、3#、8#、11#、12#、13#楼实际施工人（承包人）对本协议内容均已认可。另查明，2012年7月6日，包头建工新领信合项目部与作为施工队负责人的原告***签订了《新领信合一期住宅小区施工内部协议》，协议约定：经我项目部研究决定，为了确保该工程的质量、进度，缓减我项目部的资金压力，将#楼，采取合作的方式与施工队***合作施工，具体内容包括建筑面积20000平米（2栋）项目部指定；承包方式、承包内容：执行建筑工程施工合同补充协议；结算方式、工期、质量、安全、付款方式以及部分材料采购均以建筑工程施工合同补充协议执行等。该协议由时任包头建工新领信合项目部负责人的***、***及施工队负责人***、***丈夫***签字，并加盖包头建工新领信合项目专用章。2012年8月23日，甲方**与乙方***签订了《投资合作协议书》，协议约定：甲乙双方共同承揽了包头建工新领信合住宅楼（两栋）的施工任务。协议同时对项目投资、财务处理及工程款项的使用、材料采购、利润分成及风险承担、工程回款等进行了约定。协议签订后，原告***、**合作施工了***子2#、3#楼。原一审案件审理过程中，原告***、**于2022年4月12日向法院提出工程造价鉴定申请，申请对位于东河区***子村保障性住房“龙湾半岛住宅项目”2#、3#号楼进行工程造价鉴定。2023年4月6日，包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司出具（精捷）建审字第（2023-10）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：案涉2#楼、3#楼工程，无争议部分造价13449631元，争议部分造价1358334元。又查明，包头建工出具金额共计16132150元的收款收据和领款单，证明包头建工从新领信合公司处领取工程款1613215元并全部支付至项目部。第三人***出具了由原告***的丈夫***签字的收条，内容为“收条今收到******子项目部工程款及人工工资壹仟贰佰陆拾捌万玖仟***正（12689500元）收款人：***（***）截止2019年4月26日代表***办理（***）2019年4月26日双方对账已对完截止2012年至2019年4月26日为准”新领信合公司未提供证据证明案涉工程款的支付情况。再查明，2021年，案外人**强诉**、***建设工程施工合同纠纷一案，东河区人民法院作出（2021）内0202民初2853号民事判决，判令***、**支付**强工程款及利息。2021年11月27日，包头市中级人民法院作出（2021）内02民终2842号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，被告包头建工将其承包的***子保障性住房中的2#、3#楼以内部承包的形式分包给原告方，该分包行为因违反法律的禁止性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项、第二十四条的规定，合同无效的情况下，实际施工人只有在其施工的工程经竣工验收合格后或者工程虽未经竣工验收，但发包人已擅自使用的情况下，可以参照合同约定折价补偿相应工程款。本案中，案涉的***子保障性住房2#、3#早已经竣工且居民已经实际居住使用，在此情况下，作为实际施工人的原告方有权主张支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，作为分包人的包头建工已提供证据证明其已完全履行了工程款给付义务，而新领信合公司未提供证据证明工程款给付情况，应由被告新领信合公司承担支付***、**工程款的责任。关于原告方实际施工的***子保障性住房2#、3#楼的工程造价，已有鉴定结论认定案涉工程款总价为14807965元（无争议部分13449631元＋有争议部分1358334元），被告新领信合公司未提供证据证明有争议部分是由其自行施工的，故该鉴定结论法院予以采信。关于已付工程款，原告方自认其收到工程款9294005元，但***丈夫***签字的收条显示收到工程款金额为12689500元，原告未能进一步提供证据证明其实际收到的工程款金额，应承担举证不能的法律后果，原告方已收到的工程款金额认定为12689500元。***在原一审庭审中明确表示2019年4月26日《收条》中“***”的签字系其本人所签，本次庭审中***仅以原庭审时未认真仔细查看《收条》为由否认签字的真实性，且在法庭要求其再次认真查看《收条》中签字时其明确拒绝，***对《收条》签名的否认并无合理理由，故法院不予准许笔迹鉴定申请。综上，二原告尚未取得的工程款金额为2118465元（14807965-12689500元），由被告新领信合公司向原告支付。关于原告请求支付利息的诉讼请求，因被告新领信合公司经多次催要，没有履行支付工程款的义务，给二原告造成损失，故对于原告该项诉讼请求，法院应予支持。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、被告包头市新领信合置业有限公司于判决生效后十五日内支付原告***、**工程款人民币2118465元；二、被告包头市新领信合置业有限公司于判决生效后十五日内支付原告***、**欠付工程款利息，以2118465元为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率（LPR）计算，从起诉之日即2022年1月24日起至实际付清工程款止；三、驳回原告***、**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。案件受理费51657.72元（原告已预交），由原告***、**共同负担31821.16元，由被告包头市新领信合置业有限公司负担19836.56元；鉴定费180000元（原告已预交），由原告***、**共同负担110880元，由被告包头市新领信合置业有限公司负担69120元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人***围绕上诉请求提交了***委托北京的机构对一审***提交的授权委托书、收条中的笔迹进行鉴定的鉴定结论，证实授权委托书中的***不是出自同一人笔迹，收条中的***有符合的地方，也有不符合的地方，结论是出自同一人的可能性大。 包头市新领信合置业有限公司质证称，对该证据不认可。 ***质证称，对该证据不认可。 **质证称，与我无关，不发表意见，是否采纳法庭依法决定。 包头建工（集团）股份有限公司未进行质证。 二审经审理查明的其他案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，新领信合公司将***保障性住房2#3#8#11#12#13#及连体商业的土建、水暖电、消防工程发包给包头建工，包头建工又将2#3#楼工程分包给***施工，因***不具备相应的施工资质，故***与包头建工于2012年7月6日签订的《新领信合一期住宅小区施工内部协议》无效。案涉工程已经交付使用，包头建工应当参照合同约定向***支付工程价款。***与**就案涉工程签订了《投资合作协议书》，现双方共同主张工程款，应予支持，故包头建工应向***、**支付案涉工程款。 关于工程价款，经法院委托鉴定，鉴定结论认定工程款总价为14807965元，本院对此予以采信。关于已付工程款，***自认收到工程款9294005元，但***提供的2019年4月26日***丈夫***签字的收条显示收到工程款金额为12689500元。***主张该收条并非***本人签字，但***在原一审庭审中曾明确表示该收条系其本人所签，结合***与包头建工签订的《新领信合一期住宅小区施工内部协议》落款施工队负责人处不仅有***签字，也有***签字，本院认为***签字的收条可以认定为上诉人已收款。故包头建工欠付***、**工程款金额为2118465元（14807965元-12689500元）。***、**主张从起诉之日起计算工程款利息符合法律规定，本院予以支持。 ***二审申请对2019年4月11日***签字捺印的授权委托书以及2019年4月26日***签字捺印的收条上签字及捺印进行鉴定，关于***的签字，其本人曾在原一审庭审中明确认可，关于授权委托书***的签字捺印，因***在内部协议施工队负责人处进行了签字捺印，故***无需***授权亦有权收取案涉工程款。综上，对于***的鉴定申请本院不予准许。 关于***依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条，主张新领信合公司在欠付工程款范围内承担工程款给付责任。二审庭审中，新领信合公司主张其与包头建工并未进行最终结算，且新领信合公司认为其已经超付工程款，***作为包头建工案涉项目的负责人，认可包头建工与新领信合并未最终结算，***对于新领信合公司欠付工程款以及欠付的具体金额未能提供充分证据予以证明，故对其主张新领信合公司在欠付工程款范围内承担案涉工程款给付责任本院不予支持。关于鉴定费，仍应按照工程款支持比例以及确认的支付主体，各自负担。 综上，新领信合公司的上诉理由成立，本院予以支持。***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审适用法律错误，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第二款、第二百六十四条之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2023）内0202民初5187号民事判决； 二、包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***、**工程款2118465元； 三、包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起三十日内支付***、**工程款利息，以2118465元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算，自2022年1月24日起至工程款实际付清之日止； 四、驳回***、**的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或支付***行金。 一审案件受理费51657.72元，由***、**负担31821.16元，由包头建工（集团）股份有限公司负担19836.56元；鉴定费180000元，由***、**负担110880元，由包头建工（集团）股份有限公司负担69120元；二审案件受理费，包头市新领信合置业有限公司上诉部分二审案件受理费24300.68元（包头市新领信合置业有限公司已预交51657.72元）由包头建工（集团）股份有限公司负担，***上诉部分二审案件受理费34851元（***已预交51657.72元）由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年四月十九日 法官助理*** 书记员*** 本判决附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十四条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。