***、***与***、***等劳务合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区牙克石市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0782民初2371号

原告：***，女，1973年7月1日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。

原告：***，男，1994年2月26日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。

委托诉讼代理人：***（母子关系），女，1973年7月1日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。

被告：***，男，1971年6月18日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。

被告：***，男，1972年9月21日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。

被告：内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。

法定代表人：陈宏毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王雪沣，内蒙古鑫隆律师事务所律师。

原告***、***与被告***、***、内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司（以下简称建兴公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年10月11日立案。依法适用普通程序，于2017年2月6日、2017年8月28日公开开庭进行了审理。原告***、***的委托诉讼代理人***，被告建兴公司委托诉讼代理人王雪沣到庭参加了诉讼；被告***、***经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***向本院提出诉讼请求：1.请求被告给付施工款212390.17元；2.被告自2012年1月1日起按月利率1%支付逾期付款违约金。事实和理由：2010年被告建兴公司将牙克石市新家园C区廉租房施工工程分包给***，***又将工程分包给王玉军，王玉军完成施工后，被告并未全部支付施工款，自2011年底尚欠王玉军施工款212390.17元，有被告***出具的结算单为凭。此款经王玉军多次催要，被告***躲避，被告建兴公司称不知情。2015年王玉军因车祸死亡，原告***系王玉军妻子，被告***系王玉军与***婚生子，依法享有继承权，故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。

被告***未作答辩。

被告***未作答辩。

被告建兴公司辩称，本案漏列当事人，***和***共同承包，二人系合伙关系；对***出具的结算单，应当由合伙人***确认；对***出具的结算单，不能单独和直接作为定案的依据，因为原告起诉的是承包合同关系，不能以一方当事人出具的结算单来认定承包合同关系；***与建兴公司之间的工程款早已结算完毕，并且多向***支付工程款。因为***在施工过程中，发现***在从建兴公司领取工程款之后，不及时给工人开支，所以工程开工后不久，建兴公司要求***和***把所有的欠款（工人工资和材料款）全部报公司备案，由公司统一支付工人工资和材料款，所以不存在拖欠工人工资的情况；王玉军并不是该工程水电部分的承包人，仅是水电工程的施工工人之一，在牙克石市劳动局给工人开支有记录。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1.原告提交的***为王玉军出具的建兴公司第16项目部第1、2、4、5号楼电工采暖工程欠费单据，价款为212390.17元；2.原告提交的建兴公司与***签订的《建筑工程承包合同》，证实建兴公司与***存在建筑工程分包的事实；3.原告提交的建兴公司第16项目部欠费明细，价款为212390.17元；3.原告证人王成敏王某、朱爱玲朱某、胡云强胡某证言证实，王玉军承包第16项目部第1、2、4、5号楼电工采暖工程的事实。以上证据，被告建兴公司虽有异议，但经本院审查认为，上述证据能够相互印证建兴公司将工程分包给***的事实及***将承包的工程中的水电、采暖工程分包给王玉军的事实。4.被告提交的宣读给***支出工程款的财务帐及《承诺书》、《出勤统计表》、《工资支出明细》、《回访记录》，欲证实建兴公司不拖欠王玉军工程款。对该组真实性，本院予以确认，但该组证据，因具有片面性，缺乏完整性及和本案关联性，不能充分证实***在承包工程中不拖欠王玉军工程款的事实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2010年被告建兴公司承建牙克石市新家园C区（廉租房）工程中，将该工程中的1、2、4、5号楼整体工程全部分包给***，***承包工程后又与***合伙共同承包工程，并将工程中的水电、采暖施工转包给王玉军并由王玉军组织工人施工。因***、***在承包工程中，出现拖欠工人工资的情况，导致工人到政府相关部门讨薪，最终于2011年6月建兴公司在牙克石市劳动监察大队为工人直接开具了部分工资，根据被告建兴公司提交的证据，建兴公司为原告的工人支付了2011年3月、4月5月份的工资，原告于2011年6月30日代领了八个工人的工资计80020元、另由薛兴柱代领了四个人的工资计19980元。至2013年王玉军承包的工程结束，应支付给王玉军的施工价款为551850.17元，实际支付给王玉军的款项为339460元（包含建兴公司直接支付给王玉军及工人的款项为290060元），尚欠王玉军施工款为212390.17元。2015年王玉军因车祸死亡，其遗孀***、儿子***诉至本院主张权利。以上事实有***签字的结算单、承诺书、工资表、证人证言、建兴公司提交的《关于***项目部工程支付明细表》、2014海河民初字第121号民事调解书等相关证据予以佐证。

另查明，被告***下落不明，本院无法直接送达应诉手续及开庭传票；被告***于2000年开始使用田野的名字从事民事活动，但未进行户籍变更登记。经本院查实，被告***系海伦市永富镇政府工作人员，在本院到其单位送达应诉手续时，***在电话中拒绝提供送达信息，其单位也不能提供其家庭住址。故本院对***、田野依法公告送达。

本院认为，本案的争议焦点为：1.原告主张的劳务费知否成立；2.被告***与被告田淑宝内部合伙关系是否成立；3.本案承担民事责任的主体。本院认为，原告提交的***书写的”结算单”内容明确具体，且与建兴公司提交的相关证据能够相互印证。故本院对原告主张劳务费的事实予以确认。建兴公司提交的王玉军书写的《承诺书》与后附的三个月工资表相吻合，且采用格式条款打印（打印部分与薛兴柱的《承诺书》一致），根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，该《承诺书》仅对原告王玉军代领的工人工资有效，不能作为建兴公司不支付其他工程款的理由。关于被告***与被告田淑宝的合伙关系认定。本院认为，被告***为王玉军书写的结算单明确表明其与田淑宝（田野）系合伙承包工程，且与本院调取的（2014）海河民初字第121号民事调解书相互印证，故本院对***、田野共同承包涉案工程的事实予以确认。被告建兴公司明知被告***作为自然人没有施工资质，却将工程通过设立项目部的方式向其发包，由被告***挂靠施工。***承包工程后与***合伙施工，并将工程中的水电、采暖工程分包给王玉军。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项规定，被告建兴公司与被告***之间的施工合同无效。原告请求被告给付工程款212390.17元的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，本院予以支持。另参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条：”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”规定，被告建兴公司虽然向工人直接支付了部分工程款，但并未直接支付全部工程款，故亦应承担给付原告工资的连带责任。关于原告请求被告自2012年1月1日起按月利率1%支付利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，本院支持由三被告自2014年1月1日起至劳务费给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率给付原告逾期付款利息。被告***下落不明，本院无法直接送达应诉手续及传票；被告***经本院直接送达、邮寄送达均无法送达应诉手续及传票。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，本院依法公告送达。被告***、***经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，本院依法缺席判决。

综上所述，被告建兴公司、***，违反建设工程法律规定，具有违法发包、违法分包、违法用工情形，并造成原告工资不能及时给付的后果，应依法对原告的劳务费承担连带给付责任；被告***与被告***存在内部合伙关系，应与***承担连带责任。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项，第二十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、被告***、***于本判决生效之日其五日内连带给付原告***、***劳务费212390.17元，被告内蒙古建兴建设（集团）有限责公司承担连带给付责任；

二、被告***、***给付原告***、***自2012年1月1日起至212390.17元给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，被告内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司承担连带给付责任；

三、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4486元（缓交），由被告***、***、内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院。

审　判　长　　姜晓文

人民陪审员　　宋丽娟

人民陪审员　　边秀红

二〇一八年一月十二日

书　记　员　　朱世慧

附：本判决所依据的相关法律

一、《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

六、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。