***与***、河南红旗渠建设集团有限公司、第三人内蒙古建兴建设有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区牙克石市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）内0782民初538号

原告***，男，1977年9月17日出生，汉族，无职业，现住吉林省长岭县。

委托代理人刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。

被告***，男，1968年9月16日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。

委托代理人宋艿佺，内蒙古君海律师事务所律师。

被告河南红旗渠建设集团有限公司，住所地河南省林州市。

法定代表人李林安，董事长。

委托代理人郑伟东，辽宁名望律师事务所律师。

委托代理人肖复华，河南红旗渠建设集团有限公司法律顾问。

第三人内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市牙克石市。

法定代表人陈宏毅，总经理。

委托代理人赵丽君，内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司法律顾问。

原告***与***、河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、第三人内蒙古建兴建设（集团）有限责任公司（以下简称建兴公司）劳务合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理。依法由审判员刘钧于2016年5月25日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人刘丽，被告***的委托代理人宋艿佺、被告红旗渠公司的委托代理人郑伟东、肖复华，第三人建兴公司的委托代理人赵丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，原告于2013年承包建设牙克石市新区中富凯成A区外墙保温工程，该区域工程由建兴公司开发，被告***以红旗渠公司名义承包此工程。但自2013年至2015年被告拖欠原告农民工工资总计49万元，至今未还。经原告多次索要未果，因此诉至法院，请求判令被告给付原告欠款49万元。

被告***辩称，原告所述与事实不符，原告与被告于2014年形成施工合同关系，当时双方口头协商，没有签订书面合同。约定原告对涉案工程的楼房外墙进行保温施工，包工包料，价格为每平方米103元。原告诉讼的工程款不应定为农民工工资，既有人工费也有材料费，剩余欠款中不能全定性为人工费，原告所诉欠款数额49万元不准确，应扣减被告另支付的2万元以及冲减原告未完成的工程款项和需修复工程的费用。原告所施工项目未全部完工，也未进行验收，且双方均无相关承包资质，属无效合同，现不具备结算给付条件，原告所诉于法无据，请求予以驳回。

被告红旗渠公司辩称，被告红旗渠公司与被告***系借用资质关系，工程是由***直接与第三方承揽，红旗渠公司与***之间有项目承包责任书，能够证明***的债权债务由其本人承担，与红旗渠公司无关。在合同履行过程中，是由***直接从第三人处领取工程款，并不经红旗渠公司账目，红旗渠公司不应承担连带责任。本案欠款系工程款，原告所诉欠工人工资不符，原告与***之间的合同虽然成立但是无效，现工程未全部完工，尚未验收合格，只有完工验收后才能支付相应款项，且不存在利息。请求驳回原告的诉求。

第三人建兴公司辩称，原告将建兴公司列为第三人主体错误，本案与建兴公司无关，不发表其它意见。

经审理查明，被告***以被告红旗渠公司名义与内蒙古立信房地产开发有限责任公司（非本案第三人建兴公司）于2013年5月30日签订建设工程施工合同，由红旗渠公司建设施工牙克石中富凯成嘉苑工程。该施工合同签订后，红旗渠公司又与***签订项目承包责任书及工程承包承诺书，约定在牙克石中富凯成A区工程中，***独立承包、独立核算，工程所发生的一切债权债务均由***负责。之后，***将该工程的部分劳务承包给原告，双方达成口头协议，约定由原告承包中富凯成A区1、2、6、7、11、15、20、21号楼墙外保温工程的施工，每平方米103元。2016年1月份，原告找到***要求进行结算，***应给付原告劳务费49万元，***及红旗渠公司项目部工作人员签名盖章予以确认。2016年2月7日***通过银行转账给付原告劳务费2万元。现原告诉至本院，要求被告***给付剩余欠款，并承担欠款利息；由被告红旗渠公司承担连带责任。

原告***提交以下证据：1、欠农民工工资表一张，证明欠工资款为49万元，有被告***签字及被告红旗渠公司盖章。被告***认为，该工资表是在受胁迫下签字的，工资表是由原告制作，并非是被告***真实意思表示，应按原告完成的工程量结算。被告红旗渠公司对工资表中加盖的印章提出异议，经庭审后核实，对该印章表示认可。认为工资表中没有明确给付时间及出具时间。第三人建兴公司不发表质证意见。本院认为，被告***对其本人签名及被告红旗渠公司对加盖印章的真实性均无异议，虽然***提出是在受到胁迫的情况下签名确认的，但未能提供相关证据予以证实，对该证据予以采信。2、证人郭某证言，证明原告提交的工资表系两被告自愿出具。被告***、红旗渠公司认为证人不能证明工作表是被告自愿出具。第三人建兴公司认为与其无关。本院认为两被告对证人陈述的时间、地点无异议，对出具工作表的真实性予以采信。

被告***提交以下证据：1、2016年2月7日转账凭证，证明已给原告另支付2万元，应在结算时扣减。原告无异议；被告红旗渠公司无异议；第三人建兴公司表示与其无关。本院对该证据予以采信。2、现场照片6张，证明原告未完成墙外保温的工程，未达到验收标准，不应结算。原告不予认可，认为照片时间不确定，且与原告已结算完毕。被告红旗渠公司无异议。第三人建兴公司表示与其无关。本院认为无法核实照片客观真实性，对该证据不予采信。

被告红旗渠公司提交以下证据：项目承包责任书、工程承包承诺书，证明涉案工程的债权债务由被告***承担，与红旗渠公司无关，***只是借用公司的资质，公司只收取管理费并进行质量监督。原告认为以上证据系两被告内部约定，不能对抗第三人，且工作表有红旗渠公司印章，公司应承担连带责任。被告***无异议。第三人建兴公司表示与其无关。本院认为，被告红旗渠公司违法允许***使用本企业资质，具有过错，根据相关法律规定，红旗渠公司对***应当承担连带责任。对被告红旗渠公司的证明目的不予采信。

第三人建兴公司提交以下证据：建设施工合同，证明原告将建兴公司列为第三人主体错误。原告对证据真实性无异议。被告***、红旗渠公司无异议。本院对该证据予以采信。

本院认为，原告与被告***通过口头约定，由原告承包牙克石中富凯成A区八栋楼房外墙保温工程的劳务施工，因原告不具有劳务施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，依法应为无效合同。合同虽然无效，但本案涉及工程已实际施工并进行工程结算，被告***尚欠原告劳务费47万元，原告要求其给付劳务费的请求，不违反法律规定，本院予以支持。被告辩解原告施工尚未全部完工及工资表是在受到胁迫的情况下出具，因未能提供相关证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对其主张不予支持。原告追加欠款利息的请求，因其未在法定期限内补交案件受理费，本院不予审理。被告红旗渠公司与被告***签订项目承包责任书、工程承包承诺书，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属无效协议及无效承诺；被告红旗渠公司允许被告***使用本企业资质证书，以本企业名义承揽工程，具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，两被告共同实施侵权行为，被告红旗渠公司应当在实际施工人***欠付工程价款范围内承担连带责任。原告要求被告红旗渠公司承担连带责任的请求，本院予以支持。被告红旗渠公司辩解不应承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后三十日内给付原告***劳务费47万元；

二、被告河南红旗渠建设集团有限公司承担连带给付责任；

三、驳回原告***其它的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8650元，减半收取4325元（原告已预交），由原告***负担150元，由被告***、河南红旗渠建设集团有限公司负担4175元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　刘　钧

二〇一六年六月十五日

书记员　宋微微

附：本判决依据的相关法律

一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。