北京市巨力建筑拆除工程中心与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）京01民终8425号

上诉人（原审被告）：北京市巨力建筑拆除工程中心，住所地北京市门头沟区龙泉务村办公楼***室。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：**，北京国旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：庞富豪，男，1980年3月29日出生。

委托诉讼代理人：***，北京市中北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1985年3月26日出生。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年8月13日出生。

上诉人北京市巨力建筑拆除工程中心(以下简称巨力拆除中心)因与被上诉人庞富豪、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初14601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后依法组成合议庭，不开庭审理了本案。被上诉人**表示不参加二审诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

巨力拆除中心上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回庞富豪、**的相应诉讼请求。事实和理由：1.《拆除工程施工合同》中，发包方名称并非巨力拆除中心的名称，巨力拆除中心不应当对《拆除工程施工合同》承担法律责任。2.***在另案庭审中陈述其与庞富豪签订合同时并未向庞富豪出示过《授权委托书》，但***换了代理人之后却陈述向庞富豪出示过《授权委托书》。***的第一次陈述，才是本案的实际情况。

庞富豪辩称，同意原审法院的判决。

***辩称，同意原审法院的判决。

庞富豪、**在原审法院起诉请求：1.解除庞富豪、**与巨力拆除中心双方签订的《拆除工程施工合同》。2.巨力拆除中心、***连带返还庞富豪30万元施工保证金。

原审法院认定事实：2015年2月10日，庞富豪、**（承包方、乙方）与发包方（甲方）为北京市巨力建筑拆除工程中心签订《拆除工程施工合同》一份，根据该合同，工程名称为首钢机械设备盘活项目、工程地点为首钢园区内。合同约定：“第一条拆除内容和工期1.乙方负责对施工现场的钢结构及设备进行解体落地，并负责建筑垃圾材料的清运，现场清理验收合格，乙方必须完成该项项目的所有工作内容，并符合规范要求。”“第五条乙方的权利和义务8.乙方在本合同签署生效后，通过转账方式向甲方预缴纳50万元人民币的施工保证金。在7个工作日内缴纳20万元，2月16日前缴纳10万元，剩余20万元开工前交齐，如果逾期不交，甲方有权解除合同，另案标的物总额扣除5%用于设立伤残保证金（用于保障施工过程中出现的伤残有足够的资金处置突发伤残事件，直到包括已缴纳的押金，共计达到200万为止），因签约日期接近春节，故把开工日期延至春节过后，3月20日后通知管理人员办理入厂及相关手续，如不能如期进场施工保证金无任何连带责任如数返还给乙方，至此合同自动解除。9.保证金应在合作顺利完成后60个工作日返还给乙方。”签署页中“甲方负责人或授权代理人”处签字为***。

后庞富豪、**于2015年2月10日向***支付20万元、于2015年2月15日向***支付10万元，***认可收到了庞富豪、**交纳的保证金30万元。2016年3月20日后，***未通知庞富豪、**如期入场进行施工。

庭审中，巨力拆除中心称其并未与庞富豪、**签订涉案合同，***称其与巨力拆除中心系挂靠关系，提交《授权委托书》一份，载明：“委托人：北京市巨力建筑拆除工程中心受委托人（代理人）：***现委托上述受委托人为我们公司委托代理人，其代理权限为：云津公司在首钢接的所有工程一切事宜（全权处理本工程相关事宜）。身份证号：×××。本委托书有效期自2014年9月18日至本项目结束为止。本授权人无转委托权，复印无效。在上述授权范围内期限内，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可，超越该代理权限或滥用代理权限的，授权人不负任何法律责任，行为人应负相应的法律责任，委托人：北京市巨力建筑拆除工程中心法定代表人：胡海良被授权人***日期：2014年9月18日。”巨力拆除中心认可该授权委托书上所盖公章为该单位公章。巨力拆除中心称其与***曾在其他项目中存在挂靠关系，但否认在本案涉案合同中成立挂靠关系。

***另提交甲方云津产业投资基金管理有限公司（下简称“云津公司”）与乙方北京市巨力建筑拆除工程中心于2014年10月29日签订的《项目合作协议书》一份、双方于2014年9月18日签订的《合作协议书》一份，内容均为云津公司将通过竞标方式购买到的所有首钢总公司的拆除工程的拆除施工任务全部委托乙方实施。其中乙方巨力拆除中心的委托代理人为***，并加盖巨力拆除中心公章。巨力拆除中心认可上述二份合同的真实性。

庞富豪、**及***均认可，双方签订合同时***向庞富豪、**出示了巨力公司出具的《授权委托书》。庞富豪、**表示其对***与巨力之间是否属挂靠关系不知情，***、巨力拆除中心亦未提交证据证实***、**对此知情。

另查，庞富豪、**无建筑工程相关资质。庭审中，**表示将其在涉案合同的全部权利、义务转移给***，庞富豪及巨力拆除中心、***表示同意。

原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

巨力拆除中心向***出具了委托书，***据此与庞富豪、**签订合同，该合同已成立。巨力拆除中心主张其与***在本案涉案工程中不存在挂靠关系，关于***与巨力拆除中心是否形成挂靠关系一节，法院认为，首先，***自认其与巨力拆除中心系挂靠关系；其次，根据巨力拆除中心与云津公司签订的二份合同，其所涉及的拆除工程内容与本案涉案合同所涉及拆除的项目具有关联性，《受托委托书》载明“代理权限为云津公司在首钢接的所有工程一切事宜”，并未排除***签订本案涉案合同的权限。最后，从***与云津公司签订的二份合同、巨力拆除中心向***出具的授权委托书以及***与庞富豪、**磋商、签订、履行合同的具体行为与方式，符合建筑行业中挂靠关系的一般社会交易形式，根据民事高度盖然性原理，法院认定上述证据形成完整证据链。

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。本案中庞富豪、**不具备从事涉案的建设工程的相关资质，故本案涉案合同应为无效。故庞富豪、**要求解除涉案合同的诉讼请求，法院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。庞富豪要求***、巨力拆除中心连带返还其保证金30万元，因**已将涉案合同的权利义务转移给庞富豪且***与巨力公司系挂靠关系，***与巨力拆除中心均未举证证实***、**明知挂靠的事实。故庞富豪该项主张有事实和法律依据，法院对此予以支持。

庞富豪经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，法院视为其放弃相应举证、质证及辩论的权利，法院依法缺席判决。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、确认庞富豪、**与北京市巨力建筑拆除工程中心于2015年2月10日签订的《拆除工程施工合同》无效；二、北京市巨力建筑拆除工程中心与***于本判决生效之日起七日内连带返还庞富豪保证金30万元；三、驳回庞富豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程的，可以认定双方存在挂靠关系。本案中，***并不具备从事建筑活动的主体资格，巨力拆除中心向其出具《授权委托书》，委托其代理云津公司在首钢接的所有工程一切事宜，***以巨力拆除中心的名义承揽工程，应当认为***与巨力拆除中心之间存在挂靠关系。

承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。庞富豪、**不具有建筑施工企业资质，其与巨力拆除中心签订的《拆除工程施工合同》无效。原审法院对此处理正确，本院予以确认。

合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任。《拆除工程施工合同》无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。**已将涉案合同的权利义务转移给***，故接受30万元财产返还的主体应为庞富豪。***与巨力拆除中心均未能提供证据证明庞富豪、**明知挂靠事宜，故***、巨力拆除中心应当承担连带责任。原审法院对此处理正确，本院予以确认。

综上所述，巨力拆除中心的上诉请求无事实与法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由北京市巨力建筑拆除工程中心负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长范磊

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十五日

法官助理武旋

书记员侯顺淼