沈阳工务轨道建设工程有限公司与王昱、沈阳安宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终5185号

上诉人(原审被告)：沈阳工务轨道建设工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区迎宾路**。

法定代表人：赵玉来，总经理。

委托诉讼代理人：杨卓，系该单位法务。

被上诉人（原审原告）：**，男，1973年7月24日生，汉族，户籍地沈阳市沈河区。

委托诉讼代理人：李瑞，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：沈阳**建筑安装工程有限公司，住所，住所地：沈阳市苏家屯区桂花街**div>

法定代表人：代丽敏，系该单位经理。

上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司（以下简称沈阳工务轨道公司）因与被上诉人**、沈阳**建筑安装工程有限公司（以下简称沈阳**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳工务轨道建设工程有限公司上诉请求：1.请求撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初377号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定主体错误。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于非法转包和违法分包的情况，不适用挂靠情形。本案是**借用沈阳**公司资质与沈阳工务轨道公司签订《顶管工程施工合同》，该合同无效，实际施工人不能突破合同相对性直接起诉发包人；2.被上诉人的起诉已经超过诉讼时效。一审**递交的诉状中写明，截止到2012年5月24日，沈阳工务轨道公司与沈阳**公司已经签署了9份《工程竣工验收报告》，故**在工程交工时，就知道双方就给付工程款问题发生纠纷，但**并未在诉讼时效内提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定，建设工程已经交付的，交付之日为诉讼时效起算点。而一审法院以工程未结算为理由认定未超过诉讼时效，因根据合同相对性，仅沈阳工务轨道公司与沈阳**公司之间需进行结算，且双方已经付款共计22万，该理由不能成立；3.上诉人不知晓存在借用资质的情况，应由原审第三人和被上诉人承担合同无效的法律后果。**与沈阳**公司签订的合同无效，**无权参照沈阳工务轨道公司与沈阳**公司之间签订的合同主张权利，因合同相对性，其没有诉权，更无权主张利息。综上，请求二审法院驳回**全部诉讼请求。

**二审辩称，1.实际施工人是指：“无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”根据以上定义，挂靠人属于实际施工人，可依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定直接向发包人主张权利；2.《顶管工程合同》的签章人为**，且**与沈阳工务轨道公司已经全面履行合同义务，形成了事实上的合同关系，**有权依据事实合同主张权利；3.沈阳**公司与**签订《债权转让协议》将债权转让给**，**有权向沈阳**公司主张权利；4.**的起诉没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，时效届满后，当事人一方向对方做出同意履行义务的意思表示后，不得以时效届满为由抗辩。**提供的截图可以证明沈阳工务轨道公司已经做出同意履行义务的意思表示，沈阳工务轨道公司一审庭审时也明确表示偿还，且**一直向沈阳工务轨道公司主张权利，**的起诉并未超过诉讼时效。

**向一审法院起诉请求：**诉讼请求为：1．请求人民法院判令沈阳工务轨道公司给付**工程款860300元；2．请求人民法院判令沈阳工务轨道公司给付工程款占用期间产生的利息暂计1万元（以860300元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年5月24日起至货款清偿完毕之日止）；3．诉讼费用由沈阳工务轨道公司承担。

沈阳工务轨道公司一审辩称：沈阳工务轨道公司不同意**的全部诉求。因为我们有法定的依据证明，**的诉讼主体不适格，其诉讼请求即没有事实依据同时也违反法律规定。第一，最高院在其生效的民事栽定中，明确注明：“挂靠在他人名下的实际施工人无权突破合同相对性原则，不能直接向发包人主张建设工程合同权利”。最高院在（2017）最高法民申3613号民事栽定中已经阐明：“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”所以说**主体不适格。最高院对其发布的司法解释有法定的解释权。（2017）最高法民申3613号的裁判要旨说明了：挂靠在他人名下的实际施工人无权突破合同相对性原则，不能直接向发包人主张建设工程合同权利。最高法的裁定认为：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质，不同内容的法律关系。一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。对挂靠他人的实际施工人适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是适用法律错误。本案的实际情况是，**在起诉状事实与理由部分的第一行已经写明：“**借用沈阳**公司的资质与沈阳工务轨道公司签订《顶管工程施工合同》”。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；这种合同适用《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。上述司法解释甚至规定，人民法院“可以”收缴借用资质的当事人已经取得的非法所得。从最高院的裁定来看，明确表示挂靠他人有资质的企业形成的实际施工人，不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的第二十六条。**主体不适格，**在审理建筑工程施工合同纠纷中没有诉权跨过承包人直接起诉发包人。最高院的判例说明，借用资质的实际施工人其诉讼请求并非是法律保护的合法权益。最高法判令其败诉。**借用他人建筑资质与我司签订的施工合同。这种情况只能适用于上述最高院司法解释的第一条和第四条。至于农民工等施工人员是否得到应得的人工费等问题，只能通过劳动关系，雇佣关系来解决。那是另外的一种法律。而不是建筑工程施工合同的纠纷。二、**的起诉日期已经超过诉讼时效。**在《起诉状》中已经表明，載止到2012年5月24日沈阳工务轨道公司与沈阳**公司已经签署了9份《工程竣工验收报告》。**在《起诉状》中写道：“工程交付后，**多次与我司协商工程款事宜，均未达成一致意见。”那么，我们不同意**向我司主张的工程款请求。说明**已经在工程交工时，就已经知道**、沈阳工务轨道公司双方在给付工程款问题上已经发生纠纷，但是**在诉讼时效内并未提起诉讼。根据当时的法律规定，两年之后再提起诉讼，属于诉讼时效届满后再提起诉讼，就完全超过了诉讼时效。因此**已经丧失胜诉权。三、本诉中发生的借用资质来签订施工合同的情况，被告并不知晓，无效合同的产生，沈阳**公司和**应当承担法律后果。**与我公司之间并非合同相对方。本诉的沈阳**公司才是合同的相对方。现在已经产生的无效合同是我公司与本诉沈阳**公司之间签订的合同，**无权参照我公司与沈阳**公司之间的合同主张权利。我司与**之间无任何形式的协议。任何理由都不能与全国人民代表大会制定的法律以及最高院的司法解释相冲突。最高院的相关司法解释已经明确表示，挂靠他人资质的实际施工人不具有突破合同相对性原则的资格，不能直接起诉发包人。既然本诉**没有诉权，更没有权利要求所谓的利息。全部法律后果应当由**以及沈阳**公司承担。综上所述，既然最高院已经有明确规定：挂靠他人有资质企业的实际施工人不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律间题的解释》第二十六条，不能起诉工程发包人。所以，我公司请求法庭驳回**的全部诉请。沈阳**公司未到庭参加诉讼，亦未陈述意见。

一审法院认定事实：2011年2月12日，高新区建发中心与沈阳铁路分局建筑工程总公司（现变更为沈阳铁道建筑桥隧工程有限公司）签订《铁路给水工程施工合同》，其主要内容为：“一、工程概况。工程名称：长春北站水源还建工程，工程地点：高新北区，工程承包范围：从绕城高速以南至铁路给水泵房，沿京哈铁路建设DN300给水管线及水泵站。工程承包方式：包工、包料。二、合同价款。工程造价为人民币壹仟万元整（￥10000000）开工日期2011年2月12日，竣工日期为2011年5月30日，竣工日期为2011年5月30日……十一、工程竣工验收与结算。1．乙方（沈阳铁路建筑总公司）应按照本合同约定的日期竣工。2．因乙方原因不能按照本合同约定的竣工日期或甲方（高新区建发中心）同意顺延的工期竣工的，乙方应承担违约责任。3、工程具备竣工验收条件，乙方按国标GB50268-2008《给水排水管道工程施工及验收规范》、GB50141-2008《给排水构筑物工程施工及验收规范》、TB10209-2002、J164-2002《铁路给水排水施工规范》、TB10422-2003、J292-2004《铁路给水排水工程施工质量验收标准》、CJJ101-2004、J362-2004《埋地聚乙烯给水管道工程技术规范》中的国家、行业工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整工程资料及验收申请书。4、乙方负责向铁路相关部门提交验收申请并协调铁路相关部门组织验收，甲方参与验收工作，若甲方或铁路相关部门提出修改意见，乙方须按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。5、工程竣工日期为乙方向甲方提交铁路相关部门的验收报告之日。6、工程竣工验收报告经甲方认可后7天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方审计部门审计后，进行竣工结算……”

2011年3月7日，沈阳**公司与沈阳市沈京冶金工程安装有限公司（2011年6月20日变更为沈阳工务轨道公司）签订《顶管工程施工合同》一份，合同约定的主要内容为：“甲方（沈阳市沈京冶金工程安装有限公司）将长春北站水源还建工程管线安装工程中非开挖穿越农用大棚及养鱼池施工段委托给乙方（沈阳**公司），工程地点长春市高新区，工程内容为：应用水平定向钻工艺每孔敷设单根直径Φ315毫米1.6mPAPE管线，实现非开挖穿越。4．工程量暂定为2300米（按实际发生结算）。工程造价：顶管作业量以顶管出、入口间实际距离计算，每延米350元（2300米）。工程款为805000元。工程款支付方式：（1）工程量以市级验收为准；（2）工程竣工后一次性结清工程款；（3）工程款大写：捌拾万零伍仟元（暂定）。施工期限：甲乙双方签订合同后，乙方施工人员、设备按甲方要求进入现场后，施工周期不大于30个工作日……”合同落款加盖有沈阳沈京冶金工程公司、沈阳**公司公章，甲方代理人处、乙方代理人处分别由金爽、**签字。

2012年12月26日，沈阳铁建公司与沈阳工务轨道公司签订《专业分包合同》，合同约定的主要内容为：“在建设单位同意的前提下，经双方协商一致，共同签订本分包合同，工程名称为长春北站水源还建工程，工程地点：长春高新北区内，工程价款1833197元，此金额为估算值，最终结算价款以竣工结算值为准，分包范围：工程中的其中过河管线工程，分包方式：包工包料，工程工期按双方协商工期，于2012年12月28日开工，2013年5月1日竣工，竣工时必须提前三天提出竣工报告及竣工资料……”

2011年7月22日、2011年7月29日，沈阳铁建公司验收负责人王贵和与监理单位验收负责人邢永强签署两份《工程量核定单》，确认顶管施工长度合计696米。2012年4月29日、2012年5月12日、2012年5月15日、2012年5月24日，沈阳铁建公司验收负责人王贵和与沈阳**公司验收负责人**签署了5份《工程竣工验收报告》，确认已完工顶管施工长度合计1762米，案涉工程顶管施工合计完工2458米。

一审法院认为，结合《顶管工程施工合同》、《工程竣工验收报告》、沈阳**公司出具的证明等证据材料，**借用沈阳**公司的施工资质与沈阳工务轨道公司签订的《顶管工程施工合同》应属无效的民事合同。因**对案涉工程进行实际施工，施工的工程经验收合格并已交付使用，其请求支付工程价款的请求一审法院予以支持。关于应付工程价款的金额问题，根据《顶管工程施工合同》中关于工程造价的约定：“顶管作业量以顶管出、入口间实际距离计算，每延米350元（2300米）……”结合**实际施工的完成情况，已完工程的工程款为350元／米×2458米=860300元。关于利息如何计算的问题，因案涉工程已于2012年5月24日竣工验收并交付使用，故利息的起诉时间应自2012年5月24日起至实际给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于沈阳工务轨道公司提出已经支付22万元工程的抗辩理由，因沈阳工务轨道公司未向一审法院提交相应证据予以证明，故该抗辩理由一审法院不予采纳。关于**的起诉是否超过法定诉讼时效的问题，根据双方的举证、质证情况，案涉工程施工结束后，沈阳工务轨道公司未就案涉工程进行结算，**向沈阳工务轨道公司主张过权利，因此，**的起诉未超过法律规定的诉讼时效，沈阳工务轨道公司的此项抗辩主张一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：沈阳工务轨道公司于本判决生效后立即向**给付工程款860300元及利息（利息自2012年5月24日起至实际给付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费12504元由沈阳工务轨道公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，一、关于**的起诉是否超过诉讼时效的问题。**提供的证据能够证明其曾向沈阳工务轨道公司主张权利且对方同意履行给付义务，故**的起诉未超过诉讼时效。2.关于沈阳工务轨道公司是否应在欠付工程款范围内承担给付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条至第26条的规定突破合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人的身份主张权利。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。故本案**可以实际施工人身份向沈阳工务轨道公司主张权利。

综上所述，沈阳工务轨道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12504元，由上诉人沈阳工务轨道建设工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张海胶

审判员　　于佳鑫

二〇一九年十二月三十日

书记员　　王　淇