原告**与被告沈阳顺辉食品有限公司、第三人沈阳安宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案的一审民事判决书

沈阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）经开民初再字第00002号

原告：**，男，汉族。住址：沈阳市铁西区。

委托代理人：刘杰（**妻子），女，汉族。住址：沈阳市铁西区。

被告：沈阳顺辉食品有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。

法定代表人：何建志，总经理。

委托代理人：汪占涛，辽宁襄平律师事务所律师。

委托代理人：于晶，女，汉族，该公司工作人员。住址：沈阳市皇姑区。

第三人：沈阳安宇建筑安装工程有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。

法定代表人：代丽敏，总经理。

委托代理人：郑洋，男，满族，该公司工作人员。住址：辽宁省兴城市。

原告**与被告沈阳顺辉食品有限公司（以下简称顺辉公司）、第三人沈阳安宇建筑安装工程有限公司（以下简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院作出（2011）经开民初字第2536号民事判决，**不服上诉后，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第24号民事判决，驳回上诉，维持原判。**申请再审后，沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中审民终再字第73号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第24号民事判决、（2011）经开民初字第2536号民事判决，发回重审。本院重审后，依法重新组成由审判员那卓担任审判长、人民陪审员钱德锋、任昕旸组成的合议庭，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人刘杰，被告顺辉公司的委托代理人汪占涛、于晶，第三人安宇公司的委托代理人郑洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称，一、顺辉公司欠付工程款是客观事实。厂房工程最后一笔进度款是在2008年4月25日支付的，顺辉公司在其支付凭证上亦写明是进度款，而进度款是对已完工程的部分支付，法定在60%—90%之间，顺辉公司对当时的已完工程按进度至少欠本人10%的工程款。二、补充协议书是对已完工程应付款进行造价鉴定的唯一参照标准。补充协议书既对已付工程款进行了确认，又对剩余工程量确定了应付款，是参照合同鉴定造价及应付款的唯一标准。三、补充协议说明增加6%工程款，合同约定总价为1,294,332元的106%即1,371,992元。四、厂房工程施工中增加了水磨石地面、室外阳台、室内给排水等工程。上述增加的工程客观存在，故提出对上述增加工程按实鉴定。诉讼请求：请求法院依法判令被告顺辉公司给付原告拖欠工程款30万元及利息。

被告顺辉公司辩称，原告主张顺辉公司欠其工程款30万元，没有事实依据和法律依据。2008年5月,**撤场，2008年10月，**提出解除合同，从2008年至今已经过了法定的诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。顺辉公司为了工程能够按期顺利完工，明知施工方无理吵闹、用多种方式胁迫多要工程款，考虑到工程款迟早要支付，虽然工程进度没有达到要求，也按其要求多支付了工程款，故不存在拖欠工程款的事实。2010年1月，我公司已向贵院提起诉讼，与本案是同一诉讼标的，先于本案进入司法程序，要求**返还多付的工程款、逾期竣工违约金及工程施工档案资料。

第三人安宇公司述称，原告**所述事实基本属实，同意原告**的意见。

经本院审理查明：

（一）当事人签订合同情况。

2007年7月11日，顺辉公司作为发包人与安宇公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：1#生产厂房（排架）、办公楼（框架）；工程地点：沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号；工程内容：1#生产厂房（2157.22平方米）、办公楼（1292.12平方米）；承包范围：土建、水暖、电气；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；工程质量标准：合格；合同价款：采用平方包干、包工包料方式，2,457,240元，其中厂房为1,294,332元、办公楼为1,162,908元。工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题，甲方应按时返给乙方2%质保金。

2007年7月30日，安宇公司作为甲方与**作为乙方签订了一份工程经营承包协议，就生产厂房工程双方的责任作以约定，并约定乙方须向甲方缴纳工程总价6%的税费。

2008年4月3日，顺辉公司作为发包方、甲方与安宇公司、**作为承包方、乙方签订了一份补充协议书，约定：一、双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1,294,332元；二、双方一致同意变更厂房工程竣工日期，即乙方于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格；三、施工进度及付款方式，1、截至本补充协议签订之日止，甲方累计向乙方支付工程款99.8万元，其中包括甲方代为乙方支付的采购钢结构价款20.8万元及塑钢窗预付价款3万元（塑钢窗全部价款为42,142元）。乙方同意甲方为其垫付的农民工保险费3104.4元抵付相等额度的工程款，因此甲方尚有工程余款293,227.6元未付。对于甲方为乙方垫付的保证金4.9万元不视为工程款，待保证金退还条件成就时，由甲方直接领取该保证金；2、双方还约定了按照乙方施工进度支付工程余款293,227.6元；4、自竣工验收合格之日起七日内，乙方按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案，质保金为20,883.8元。等等。

同日，双方签订“补充协议说明”，即顺辉1#厂房工程造价1,294,332元未包括应付安宇公司百分之六管理费，其管理费由甲方直接支付给安宇公司，并提供材料剪口发票。

（二）当事人履行合同情况。

原、被告、第三人签订上述合同及协议后，**作为实际施工人进场投入生产厂房施工，至2008年5月**撤场，**除部分项目未完，已完成生产厂房主体施工，其中钢结构交由其他实际施工单位完成，**提供了《主体工程验收报告》。顺辉公司主张已支付生产厂房工程款1,061,104.4元，**对其中钢结构工程款20.8万元不予认可，顺辉公司辩称钢结构工程款含在生产厂房工程合同固定价中。

关于生产厂房工程未全部完成即撤场的原因，**及安宇公司称因顺辉公司对八项工程未文字确定、导致施工单位无法继续施工撤场；顺辉公司称因**在超出工程量之外主张工程款、并以拖欠农民工工资为由施压导致双方产生纠纷撤场。关于工程档案问题，**称已于2011年12月24日将生产厂房工程档案交给沈阳市信访局工作人员。2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。

（三）诉讼情况。

2011年11月11日，**将顺辉公司、安宇公司起诉至本院，要求被告顺辉公司给付其拖欠工程款。本院作出（2011）经开民初字第2536号民事判决，驳回原告**的诉讼请求。**不服上诉后，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第24号民事判决，驳回上诉，维持原判。**申请再审后，沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中审民终再字第73号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第24号民事判决、（2011）经开民初字第2536号民事判决，发回重审，再审裁定认为，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）不能作为定案依据。

（四）鉴定情况。

在（2010）经开民初字第236号一案中，顺辉公司为原告申请对办公楼、生产厂房工程造价进行鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及补充说明，结论为工程未完造价738,719元（其中厂房415,664元、办公楼323,055元），已完工程造价为1,718,521元（其中厂房878,668元、办公楼839,853元）。

（五）补充鉴定情况。

在本案即（2015）经开民初再字第2号一案中，**只申请对补充协议约定剩余工程中已完部分按比例折算方式鉴定，同时对厂房增加工程按实鉴定；顺辉公司申请对1#生产厂房已完部分工程的造价进行补充鉴定，并申请对施工人未按图纸施工部位需要返工的造价进行鉴定；本院对顺辉公司的补充鉴定申请予以准许，对**关于剩余工程已完部分的鉴定申请不予准许。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司接受上述委托补充鉴定后，作出沈建正鉴报字（2016）第012号鉴定报告;顺辉公司、**申请复议后，鉴定部门作出复议答复，结论为：1#生产厂房工程，已施工完工程造价1,487,110元，合同价与工程鉴定造价折算比例为0.7104（1,294,332元/1,821,953元），依据合同折算后造价1,056,456元，其中争议1外运土项目18,122元、争议2二层梁顶砌砖2854元、争议3水磨石地面与细石砼地面差额12,206元、争议4机械挖土与人工挖土差额1162元、争议5土方差额（地面标高及高差）25,456元、争议6环氧树脂墙面与瓷砖墙面差额19,823元。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议书、承包协议、补充协议说明、支付工程款凭证、《主体工程验收报告》、沈建正鉴报字（2016）第012号鉴定报告及复议说明等证据材料及双方当事人的陈述，一审卷宗，庭审笔录、询问笔录，经双方当事人庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。

本院认为，依照最高人民法院司法解释关于建设工程施工合同认定无效的相关规定，即无效的情形包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案的建设工程施工合同及补充协议书、承包协议中，顺辉公司为发包人、安宇公司为承包人、**为实际施工人，即属于上述司法解释规定的无效情形，故本案的建设工程施工合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于本案双方当事人已实际大部分履行了上述合同，实际施工人**完成了生产厂房的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，**提供了《主体工程验收报告》，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据，故对于实际施工人**请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。

本案双方当事人争议焦点为实际施工人**已完成工程造价的金额。由于双方合同约定为固定工程价款，工程实际造价与合同价存在折算比例，对已完工程造价亦应考虑该折算比例，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）对此未予考虑；再审裁定认为，原鉴定结论不能作为定案依据；故在顺辉公司对生产厂房已完工程造价补充鉴定申请下，本院启动补充鉴定程序。

关于生产厂房工程已完工程造价鉴定中争议项的问题。

1、二层梁顶砌砖的问题。顺辉公司称该部分工程系自行委托其他施工队伍完成，但未能提供证据证明；而**提供了《主体工程验收报告》，用以证明厂房主体工程完工，亦包括该部分二层梁顶砌砖；鉴定部门对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。2、水磨石地面与细石砼地面差额问题。顺辉公司主张整个地面属不合格项目，不同意按水磨石地面计算工程造价，要求按原设计细石砼地面计算。由于双方往来函件中（2008年10月7日的回复律师函），已将地面确定为水磨石地面，鉴定部门通过实际勘察现场地面的施工情况，按水磨石地面计算，已完部分按70%考虑，并无不当。至于该地面的质量问题，不在鉴定部门考虑范围。3、机械挖土与人工挖土差额的问题。顺辉公司提供的“施工组织设计”写明采用机械挖土，但该“施工组织设计”没有施工单位技术负责人的签字、盖章，也没有监理单位、建设单位的批复意见，以此作为结算计算依据不充分，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，而是根据工程情况，综合考虑按人工挖土计算，并无不当。4、土方差额（地面标高与高差）的问题。由于顺辉公司提供的“规划定线图”没有实际施工完的厂房和办公楼一层地面的标高，之后顺辉公司提供的“竖向高程测绘报告”没有测量人、测量时间、测量点位的其他数据，且在高程测量时，鉴定方及施工方并未参与，**、安宇公司对其真实性及有效性均有异议，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。5、环氧树脂墙面与瓷砖墙面差额的问题。顺辉公司主张按瓷砖墙面计算，由于双方往来函件中（2008年10月7日的回复律师函），已将墙面确定为环氧树脂，顺辉公司提到的环氧树脂品牌为“南宝树脂”（该品牌价格较高、或等同于瓷砖价格），但没有提供具体的与该厂房（食品级）匹配的环氧树脂墙面的价格标准，鉴定部门按所询的环氧树脂墙面的市场价格（普通标准）计算，并无不当。

关于**提出依据鉴定结论、厂房工程包死价远远低于该工程成本价、要求调整的问题。本案《建设工程施工合同》及补充协议书因违反国家法律强制性规定而确认无效，但因已实际大部履行，无法适用无效合同恢复原状的返还原则，依照相关司法解释的规定，对无效工程合同的处理采用折价补偿的原则，即对已完工程的折价可以参照合同约定价格，双方合同约定为固定工程价款，不属人民法院调整范围。

关于**主张钢结构造价不应计入生产厂房已完工程造价的问题。在《建设工程施工合同》中，关于承包范围约定“土建、水暖、电气”，并未特别约定“不含钢构部分”；在《补充协议书》中确认的已付乙方工程款中亦包含20.8万元钢构款；双方当事人在实际履行合同过程中，对钢结构价款是否包含在生产厂房工程合同固定价款当中，亦未再特别约定；故对**的该项主张，本院不予支持。至于安宇公司称其不具有钢构施工资质、承包范围不含钢结构的问题，从建工合同和补充协议的约定看，工程承包范围包含钢构项目，该部分钢构造价亦包含在生产厂房造价当中，至于实际施工中由哪个施工单位具体完成该部分钢构施工，并不影响双方合同关于工程范围、工程价款的约定。

依据鉴定报告复议答复，按折算比例0.7104折算后，生产厂房已完工程造价为1,056,456元；顺辉公司已付**生产厂房工程款1,061,104.4元；故**应当返还顺辉公司工程款4648.4元,对其主张顺辉公司支付30万元工程款及利息的诉讼请求,本院不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费5800元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　那　卓

人民陪审员　　钱德锋

人民陪审员　　任昕旸

二〇一六年八月三十一日

书　记　员　　闵　璐

本案判决依据的相关法律

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。